Principio di rotazione e procedure negoziate: obbligo anche per le consultazione, ma con il nuovo codice divieto di invito solo per il contraente uscente

Prologo

Nell’affidamento dei contratti d’appalto sotto soglia, vige il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, al fine di evitare la formazione di rendite di posizione e perseguire l’effettiva concorrenza consentendo la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio e all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio.

In questa ottica, il legislatore impone il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara; lo scopo, infatti, è quello di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare offerta e, così, posti in competizione tra loro.

La rotazione non si applica, invece, qualora il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.

È quanto stabilisce il Tar Lazio – Roma con la sentenza della I sezione del 31 marzo 2023 n. 5555.

I fatti di causa

L’amministrazione applicando il principio di rotazione non ha invitato alla procedura negoziata per l’affidamento in concessione del servizio bar, l’affidataria uscente.

Nella fattispecie si è trattato di un affidamento sotto soglia e per esso l’Amministrazione ha avviato non una procedura aperta, ma negoziata, potendo partecipare alla stessa soltanto gli operatori invitati a seguito di un avviso di preinformazione pubblicato sul sito dell’Ente.

L’operatore economico, affidatario uscente e non invitato alla nuova procedura, è insorto contro gli atti di gara sostenendo che il principio di rotazione, secondo il quale non avrebbero potuto essere invitati a partecipare alla gara il contraente uscente e l’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento, non poteva trovare applicazione nel caso in cui il nuovo affidamento fosse regolato secondo procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici, non poteva imporre alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.

Ma sul punto il giudice amministrativo si è detto di diverso avviso chiarendo che la rotazione non si applica solo laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, mentre nella fattispecie l’Amministrazione non aveva scelto di indire una gara pubblica, ma una manifestazione di interessi su inviti.

La decisione

La decisione del Tar Lazio in esame perimetra l’operatività del principio di rotazione per le procedure sottosoglia.

Il giudice amministrativo principia dalla disposizione dell’ art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016, che al comma 1°, prevede come “L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”. 

L’ANAC con la Linea Guida n° 4 ha poi chiarito che “La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione”.

Alla luce della previsione normativa, delle linee Guida Anac e della declinazione interpretativa della giurisprudenza amministrativa, il Tar Lazio ha concluso nel senso che il principio di rotazione  non si applica solo se la stazione appaltante decida di selezionare il “nuovo” operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti;

e che il principio di rotazione si riferisce propriamente non solo agli affidamenti ma anche agli inviti” e “ trova applicazione non solo per gli affidamenti diretti sotto soglia, ma anche per le procedure negoziate di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. “sotto soglia” (quale è quello in esame) rispetto alle quali il principio di rotazione è stato già ritenuto obbligatorio dalla giurisprudenza” (Cons. Stato, Sez. V, 6 giugno 2019, n. 3831; Tar Sicilia, Catania, 15 giugno 2021, n. 1957).

Il nuovo codice degli appalti

Occorre segnalare che il nuovo codice degli appalti (d.lgs. n. 36 del 2023), che avrà efficacia dal 1° luglio 2023 prevede all’articolo 49 una norma specifica di dettaglio dedicata proprio al principio di rotazione.

A proposito della nuova disposizione di legge, la Relazione del Consiglio di Stato che accompagna il nuovo testo normativo spiega come in continuità con la disciplina pregressa e con le previsioni delle Linee Guida ANAC n. 4 si impone il rispetto del principio di rotazione già nella fase degli inviti, con lo scopo di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della commessa da realizzare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici.

In termini innovativi, spiega la relazione al codice, la norma prescrive che il principio di rotazione comporta il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto nei confronti del contraente uscente (comma 2).

Stabilendo quindi che l’operatività del principio è limitata al divieto di invito del soggetto che abbia conseguito la precedente aggiudicazione, escludendo, invece, dal divieto coloro che erano stati soltanto invitati alla precedente procedura negoziata, senza conseguire poi l’aggiudicazione (al contrario, le Linee Guida ANAC cit. stabilivano che “il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento”).

A tal riguardo la relazione del Consiglio di Stato spiega che si è ritenuto di escludere la rotazione a carico del mero invitato, poiché in tale ipotesi la contrazione del principio concorrenziale non risulta in alcun modo giustificata dalla necessità di contenere asimmetrie informative a carico del precedente aggiudicatario.

Inoltre la nuova disposizione rispetto alla previgente disciplina prevede una espressa deroga al divieto, stabilendo al c. 4 che In casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto.