Principio di corrispondenza tra quote di qualificazione e quote di esecuzione dichiarate negli appalti di lavori pubblici

L’Adunanza Plenaria boccia l’orientamento che predilige la qualificazione “complessiva” del RTI

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 27.3.2019, n. 6

Il precedente che si richiama all’attenzione dei lettori costituisce l’ultimo approdo dell’Adunanza Plenaria sul tema della corrispondenza tra quote di qualificazione e quote di esecuzione di un raggruppamento temporaneo di imprese negli appalti pubblici di lavori, tema che da tempo formava oggetto di un contrasto giurisprudenziale.

La V Sezione del Consiglio di Stato, investita della controversia, ha deferito la questione all’adunanza plenaria chiedendo di chiarire “se sia consentito ad un’impresa componente il raggruppamento, che possegga il requisito di qualificazione in misura insufficiente per la quota di lavori dichiarata in sede di presentazione dell’offerta, di ridurre la propria quota di esecuzione, così da renderla coerente con il requisito di qualificazione effettivamente posseduto, nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso di requisiti di qualificazione sufficienti a coprire l’intera quota di esecuzione dei lavori”.

Il caso

La mandante del raggruppamento appellante era in possesso di un’attestazione di qualificazione per la categoria OG3 in IV classifica di importo (fino ad € 3.500.000,00) ma si era impegnata a realizzare una quota lavori del 14% (pari ad € 4.144.000,00) e per tale ragione era stato escluso.

Il raggruppamento proponeva quindi ricorso avverso il provvedimento di esclusione affidandolo alle seguenti motivazioni: (i) lo scostamento tra la classifica contenuta nell’attestazione di qualificazione e il valore della quota di esecuzione assunta non era elevato, (ii) il raggruppamento possedeva nel suo complesso requisiti sufficienti a coprire l’intero ammontare dell’appalto, (iii) il raggruppamento era di natura orizzontale.

In seguito ad esito negativo del giudizio di primo grado (Sentenza TAR Emilia Romagna, Sez. I, 6.3.2018, n. 206) il RTI escluso proponeva appello evidenziando il contrasto della sentenza di primo grado con quella parte della giurisprudenza che attribuisce rilevanza alla qualificazione “complessiva” del raggruppamento.

Gli orientamenti della giurisprudenza

Partendo dal dato normativo, l’art. 92, co. 2, d.P.R. n. 207/2010 stabilisce che “Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato”.

Pur essendo venuto meno l’obbligo di corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione dei lavori, se le imprese componenti il raggruppamento dichiarano, in sede di offerta, una quota di partecipazione corrispondente alla quota di lavori da eseguire, è necessario che il requisito di qualificazione sia coerente con entrambi.

Sull’interpretazione di tale norma esistevano due differenti orientamenti giurisprudenziali.

Secondo un primo e più restrittivo orientamento (Cons. Stato, sez. V, 2 luglio 2018 n. 4036; sez. V, 22 agosto 2016, n. 3666; sez. V, 22 febbraio 2016, n. 786), “la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota di lavori cui si era impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento in sede di presentazione dell’offerta è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se, per ipotesi, il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota dei lavori”.

Ciò in quanto i requisiti di qualificazione attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che aspira all’aggiudicazione e consentono alla stazione appaltante di valutare la capacità imprenditoriale del concorrente a realizzare quella parte di lavoro (quota di esecuzione) che gli sarà poi eventualmente aggiudicata.

Un secondo e più flessibile orientamento (Cons. Stato, sez. V, 8 novembre 2017 n. 5160; sez. V, 6 marzo 2017 n. 1041; sez. IV, 12 marzo 2015 n. 1293) non vedrebbe invece legittima l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura, in presenza di tre condizioni: che lo scostamento tra il requisito di qualificazione dichiarato e la quota di lavori per la quale l’operatore si è impegnato non sia eccessivo; che il raggruppamento nel suo complesso sia comunque in possesso dei requisiti sufficienti a coprire l’intero ammontare dell’appalto; che il raggruppamento abbia la forma di raggruppamento orizzontale.

Tale linea ermeneutica è del resto conforme al principio consolidato in numerosi arresti del giudice amministrativo (da ultimo: Cons. Stato, Sez. III, 26.2.2019, n. 1327) riferiti alla diversa ipotesi degli appalti di servizi e forniture in cui non vige ex lege il principio di corrispondenza tra quote di qualificazione e quote di esecuzione.

A favore di questa tesi si è sostenuto:

– che il principio del favor partecipationis risulterebbe frustrato dall’esclusione di un raggruppamento che, nel suo complesso, possegga i requisiti di partecipazione;

– che una modesta rettifica delle quote di partecipazione non sarebbe idonea a incidere sull’affidabilità del raggruppamento, non essendovi un rischio per la stazione appaltante di ricevere una prestazione non adeguata all’impegno assunto dall’aggiudicatario.

I due orientamenti differiscono nella sostanza per la diversa concezione del requisito di qualificazione, il primo lo ritiene “personale”, ossia riferito alla singola impresa facente parte del raggruppamento; il secondo orientamento invece lo ritiene riferibile al raggruppamento nel suo complesso, con la conseguenza che non costituisce motivo di esclusione il caso in cui il singolo componente non possieda un requisito di qualificazione sufficiente per l’esecuzione della propria quota di lavori, se il raggruppamento nel suo complesso è “sovrabbondante” rispetto al requisito richiesto dal bando.

Il principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria

Al fine di dirimere il contrasto, nell’esercizio delle facoltà di cui all’art. 99 c.p.a., la V sezione del Consiglio di Stato ha deferito la questione all’Adunanza Plenaria la quale ha condiviso il primo e più restrittivo orientamento, nel senso che la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota di lavori di una delle imprese costituenti il raggruppamento è causa di esclusione dell’intero raggruppamento dalla gara.

Prediligendo l’interpretazione letterale della norma, il Supremo Consesso osserva in particolare che la piena libertà delle imprese partecipanti al raggruppamento di suddividere tra loro le quote di esecuzione dei lavori, sia in via preventiva (art. 92, co. 2, secondo periodo), sia in via successiva (art. 92, co. 2, quarto periodo, sia pure previa autorizzazione), incontri il limite invalicabile dei requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa associata.

La partecipazione alla gara da parte dell’impresa associata in r.t.i. può quindi avvenire solo a condizione del possesso di requisiti di qualificazione corrispondenti alla quota di esecuzione per essa prevista atteso che:

– il sistema di qualificazione ha la funzione di garantire la serietà e l’affidabilità tecnica ed imprenditoriale dell’impresa e pertanto non può che riferirsi ad ogni singola impresa, ancorché associata in un raggruppamento;

– l’utilizzazione dei requisiti di qualificazione può finire per rappresentare, nella sostanza, una sorta di avvalimento anomalo ed in contrasto con quanto previsto dall’art. 89, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, anche con riferimento agli adempimenti procedimentali previsti a pena di nullità;

– diversamente opinando, si finirebbe con il conferire una inammissibile “soggettività” al raggruppamento, al di là di quella delle singole imprese partecipanti.