Il Consiglio di Stato ha chiesto alla Corte di Giustizia di chiarire se il diritto europeo degli appalti pubblici osti ad una normativa nazionale come quella italiana secondo la quale, nel caso di dichiarazioni non veritiere rese dall’impresa ausiliaria, la stazione appaltante deve sempre escludere l’operatore economico concorrente, senza possibilità di ricorrere al rimedio correttivo della sostituzione
Fra le decisioni in materia di partecipazione alle procedure di gara pubblicate negli ultimi giorni, assume particolare rilievo l’ordinanza n. 2005/2020 qui in commento, con la quale i giudici del Consiglio di Stato hanno sottoposto all’attenzione della Corte di Giustizia la questione interpretativa relativa al possibile contrasto fra l’automatica estromissione del concorrente in caso di falsa dichiarazione dell’ausiliaria, prevista dal diritto interno (art. 89, comma 1, d.lgs. 50 del 2016), e la disciplina europea dell’avvalimento che ne ammette, invece, la sostituzione nelle ipotesi di accertata sussistenza di motivi obbligatori di esclusione (art. 63 della direttiva 2014/24/UE).
A livello processuale, l’ordinanza in esame è stata preceduta dall’adozione sia in primo grado, che in sede di appello da parte del medesimo Consiglio di Stato di complessi e articolati provvedimenti giurisdizionali, che hanno esaminato questioni di diritto connesse a quella oggetto della rimessione e di cui si darà conto brevemente nei paragrafi seguenti.
La vicenda controversa
Nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica riguardante l’esecuzione di opere urgenti in materia di edilizia ospedaliera indetta dall’Azienda Unità Sanitaria Locale USL Toscana Centro, venivano estromessi dalla gara gli operatori economici collocati, rispettivamente, al primo e al secondo posto della graduatoria provvisoria.
In particolare, per quanto rileva ai fini della questione pregiudiziale in esame, l’esclusione del raggruppamento secondo classificato si era fondata sulla presunta falsità della dichiarazione resa dall’ausiliaria in sede di gara la quale aveva omesso di indicare una sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti pronunciata nel 2013 nei confronti del legale rappresentante dell’impresa e relativa al reato di lesioni colpose, commesso con violazione delle norme in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro. Ad avviso della stazione appaltante, ai sensi degli artt. 80, comma 5, lett. f-bis) e 89, comma 1 d.lgs. n. 50/2016, dalla dichiarazione mendace dell’ausiliaria sarebbe dovuta derivare – quale conseguenza automatica – l’esclusione del raggruppamento concorrente dalla gara.
A seguito del giudizio di primo grado, il provvedimento di esclusione veniva, tuttavia, annullato dal T.a.r. per la Toscana (sent. 955/2019) il quale incentrava la propria decisione sull’insussistenza del predetto onere dichiarativo in capo all’impresa interessata, risalendo la condanna per patteggiamento ad un periodo antecedente al limite temporale (di tre anni) fissato dall’art. 80, comma 10, d.lgs. n. 50/2016 con riferimento alla valenza ostativa delle sentenze penali per i reati c.d. minori, cioè non ricompresi nel primo comma dell’art. 80 citato.
Con sentenza non definitiva (n. 1633/2020), il Consiglio di Stato ha parzialmente riformato in sede di appello la pronuncia di primo grado attribuendo rilevanza escludente all’omessa indicazione della condanna non sotto il profilo dell’obbligo dichiarativo delle condanne penali definitive in sé, ma in quanto espressione di “grave illecito professionale” ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016.
Nel giungere a tale conclusione, i giudici di appello hanno richiamato il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa volto ad includere nel concetto di illecito professionale qualunque condotta dell’operatore economico – collegata all’esercizio della sua attività professionale – che si riveli contraria ad una norma giuridica (di natura civile, penale o amministrativa) e che risulti idonea a metterne in dubbio l’integrità e l’affidabilità.
Rispetto a tali fattispecie – la cui valutazione è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante – non sussisterebbe in capo all’operatore economico alcuna facoltà di selezione dei fatti da indicare in sede di gara, vigendo, al contrario, un principio di doverosa onnicomprensività della dichiarazione tale da consentire alla stazione appaltante di effettuare, con piena cognizione di causa, le verifiche di sua competenza (sul punto, cfr. I. Picardi, La teoria della onnicomprensività della dichiarazione sul possesso dei requisiti di ordine generale fra vecchio e nuovo Codice, pubblicato su questo sito in data 28 novembre 2018).
Ciò premesso con riguardo al corretto inquadramento della fattispecie e all’accertata sussistenza di un motivo di esclusione insanabile, con la medesima sentenza i giudici del Consiglio di Stato hanno preannunciato la questione pregiudiziale – poi definitivamente sollevata con l’ordinanza ora in commento – anticipata in premessa. A porre per primo l’attenzione sui possibili profili di contrasto esistenti fra la disciplina interna sull’avvalimento e la corrispondente normativa europea, è stato il raggruppamento appellato il quale ha, in via subordinata, rilevato nei propri scritti difensivi che anche ove ritenuta sussistente una eventuale causa di esclusione, la stazione appaltante avrebbe dovuto comunque consentire la sostituzione dell’impresa ausiliaria, ai sensi dell’art. 89, comma 3, del Codice.
La disciplina nazionale
Quindi, per riepilogare, ad assumere rilievo nella controversia esaminata dal Consiglio di Stato è la disciplina contenuta all’art. 80, comma 5, lett. f-bis) del codice dei contratti pubblici, che prevede quale causa di esclusione dalla gara l’ipotesi in cui l’operatore economico presenti in gara documentazione o dichiarazioni non veritiere; e all’art. 89, comma 1, quarto periodo del medesimo corpus normativo che, nel riconoscere agli operatori economici la possibilità di avvalersi della capacità di altri soggetti, impone agli stessi di produrre in gara una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria attestante il possesso anche da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’art. 80, con applicazione della sanzione dell’esclusione nel caso di dichiarazioni mendaci.
La medesima norma prevede, però, al successivo comma 3 che le stazioni appaltanti impongono ai concorrenti di sostituire i soggetti ausiliari che non soddisfino un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistano motivi obbligatori di esclusione.
Orbene, il combinato disposto delle norme sopracitate è stato interpretato dalla giurisprudenza nazionale nel senso di far derivare dalla dichiarazione mendace presentata dall’impresa ausiliaria l’esclusione dalla procedura di gara dell’operatore economico che si sia avvalso della sua capacità per integrare i requisiti di partecipazione richiesti dal bando. In tale ipotesi non sarebbe, infatti, consentito ricorrere al rimedio correttivo della sostituzione, che potrebbe trovare applicazione solo nelle restanti ipotesi in cui risultino mancanti gli altri requisiti generali richiesti dall’art. 80.
La disciplina europea e le ragioni del rinvio
Seppur consolidato, tale orientamento interpretativo presenta ad avviso dei giudici del Consiglio di Stato possibili profili di contrasto con la disciplina eurounitaria sull’avvalimento che, nel favorire la più ampia partecipazione al mercato degli appalti pubblici da parte degli operatori economici, anche se privi dei necessari requisiti di carattere economico-finanziario e tecnico-organizzativo, gli consente di dimostrarne il possesso per relationem attraverso il concorso di soggetti terzi, promuovendo il ricorso a forme di collaborazione con altre imprese ausiliarie.
A tal fine, l’art. 63 della direttiva 2014/24/UE prescrive alle amministrazioni aggiudicatrici di verificare, in caso di ricorso all’avvalimento, che in capo ai soggetti sulle cui capacità gli operatori economici intendono fare affidamento non sussistano cause di esclusione. Qualora ricorrano motivi obbligatori di estromissione dalla gara, l’amministrazione aggiudicatrice impone all’operatore economico di sostituire il soggetto ausiliario; ovvero, in presenza di cause non obbligatorie, la stazione appaltante può imporre (o può essere obbligata dallo Stato membro ad imporre) la sostituzione di quest’ultimo.
Tali previsioni normative consentono dunque, in un’ottica proconcorrenziale, di sostituire l’ausiliaria che non soddisfi i requisiti o nei cui confronti sussista una causa di esclusione, senza che in tali ipotesi si debba procedere necessariamente all’esclusione del concorrente ausiliato, garantendo al contempo che l’esecuzione delle prestazioni contrattuali sia svolta da soggetti effettivamente in possesso di adeguata capacità e moralità.
La perentorietà della formula legislativa utilizzata a livello europeo fa, anzi, assurgere la stazione appaltante a garante del favor partecipationis, imponendole di consentire la sostituzione del soggetto ausiliario e, quindi, sollecitandola ad attivarsi per garantire la celere conclusione del contratto e la sua esecuzione, a tutela del buon andamento e dell’efficienza della procedura di evidenza pubblica.
A differenza dei principi e delle regole di cui al citato art. 63, l’art. 89 d.lgs. 50 del 2016 impone alle stazioni appaltanti di estromettere il concorrente in caso di dichiarazioni mendaci dell’impresa di cui si avvale, consentendone la sostituzione solo per gli altri motivi obbligatori di esclusione.
A livello interno, una simile differenza di disciplina potrebbe ritenersi giustificata solo alla luce dell’esigenza di sanzionare coloro che si siano resi responsabili di dichiarazioni mendaci, o dolosamente reticenti, responsabilizzando così l’operatore economico in ordine alla genuinità delle attestazioni compiute dall’ausiliaria. Tuttavia, la direttiva non ammette alcuna distinzione fra il caso della falsa dichiarazione e quelli riferiti alle restanti cause di esclusione. E, sul punto, il diritto dell’Unione e la normativa nazionale che ne ha recepito il contenuto si presentano fortemente innovative: mentre in precedenza la modificazione soggettiva dell’offerta era consentita nel caso di raggruppamento temporaneo di imprese, per determinati motivi specificatamente individuati e solamente nella fase di esecuzione del contratto (art. 37 d.lgs. 163 del 2006), oggi l’eventuale sostituzione dell’impresa è ammessa anche nell’ambito del rapporto derivante dalla stipulazione di un contratto di avvalimento, ed anche nella fase precedente a quella dell’esecuzione delle prestazioni contrattuali (art. 89, comma 3 d.lgs. 50 del 2016).
Tale deroga al principio generale della immodificabilità soggettiva del concorrente in corso di gara soddisfa l’esigenza di evitare che l’operatore economico sia escluso per ragioni a lui non direttamente riconducibili, pur sempre favorendo il ricorso all’avvalimento in quanto “il concorrente […] può far conto sul fatto che, nel caso in cui l’ausiliaria non presenti i requisiti prescritti, potrà procedere alla sua sostituzione e non sarà, solo per questa circostanza, estromesso automaticamente dalla procedura selettiva”.
Se questa è dunque la ratio sottesa alla nuova disciplina sull’avvalimento, ad avviso dei giudici rimettenti l’esclusione automatica del concorrente per la dichiarazione non veritiera dell’impresa ausiliaria – senza possibilità di sostituzione – sembrerebbe porsi in contrasto con l’obiettivo di apertura alla concorrenza perseguito in via generale dalla normativa sugli appalti e con il disposto della direttiva, il quale non ammette eccezioni al meccanismo della sostituzione, nemmeno nei casi in cui esse potrebbero astrattamente giustificarsi con la finalità di responsabilizzare gli operatori economici in ordine alla correttezza delle dichiarazioni rilasciate dalle imprese di cui si avvalgono.
Infatti, anche in tali ipotesi – al pari di quanto avviene per gli altri requisiti generali di cui all’art. 80 d.lgs. 50 del 2016 – il concorrente ausiliato è semplicemente parte del contratto di avvalimento e non dispone di speciali poteri di verifica circa l’attendibilità delle dichiarazioni dell’impresa ausiliaria, soprattutto in casi come quello di specie –ove la condanna riportata dal titolare dell’impresa ausiliaria non emergeva dal casellario giudiziale – in cui il concorrente si trovi nella sostanziale impossibilità di acquisire piena contezza del precedente penale relativo al soggetto terzo di cui si avvale.
Alla luce delle suesposte considerazioni, il Consiglio di Stato ha quindi deciso di sospendere il giudizio fino alla definizione del procedimento incidentale di rinvio, chiedendo alla Corte di Giustizia l’applicazione del procedimento accelerato ai sensi dell’art. 105, paragrafo 1, del Regolamento di procedura, essendo l’affidamento dell’appalto oggetto della controversia condizionato solo dalla risoluzione della questione interpretativa oggetto di rimessione.
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