Il Tar Lombardia, con la sentenza n. 92 del 20 gennaio scorso, richiamando tale orientamento spiega come ciò sia conseguenza della considerazione logica per cui la procedura di rilascio di una nuova attestazione che copra sia le categorie precedentemente possedute, sia categorie nuove, comprende gli stessi contenuti della procedura di verifica delle sole categorie già possedute, e quindi non può avere su queste ultime effetti deteriori.
Altra questione sottoposta al vaglio del Tar è l’interpretazione dei commi 5 e 6 dell’art. 186 bis Legge Fall. In particolare la ricorrente contestava la presunta impossibilità della società controinteressata di mantenere la propria posizione di aggiudicataria attraverso la dichiarazione di impegno della propria mandante Bosch, in quanto era stata assoggettata a concordato nelle more della procedura di gara.
Il Collegio, innanzitutto, ricorda che la regola generale è che l’impresa fallita, come previsto anche in sede europea dall’art. 45 della direttiva 2004/18/CE, non può partecipare alle pubbliche gare. A tale regola generale, l’art. 186 bis pone una serie di eccezioni, in presenza del citato istituto del concordato con continuità aziendale, in base al quale anziché smembrare l’impresa fallita e toglierla dal mercato, si tenta di ristrutturarla e di mantenerla come realtà attiva, allo scopo di salvaguardare in primo luogo l’occupazione, e di riflesso anche l’integrità del tessuto economico di un territorio.
Il Collegio dunque chiarisce che in caso di concordato con continuità, l’impresa presuntivamente può, se pur con certe cautele, partecipare alle pubbliche gare, che com’è ovvio rappresentano una fonte importante di risorse per superare la crisi aziendale in atto.
Il Collegio rileva poi che ai sensi del comma 4 dell’art. 186 bis, la partecipazione alla gara è possibile anche dopo depositato il ricorso per ammissione alla procedura, se il Tribunale la autorizza. Intervenuta l’ammissione, ai sensi del comma 5, ancora una volta la partecipazione è ammessa, se l’impresa produce due garanzie in senso atecnico, ovvero la relazione di un professionista che attesti la “ragionevole capacità di adempimento del contratto” e l’impegno di altro operatore qualificato, in sintesi, ad adempiere al posto dell’impresa in concordato che, nonostante tutto, non riesca a far fronte al contratto concluso.
Il successivo comma 6 prevede invece l’ipotesi in cui essa concorra associata in RTI, e ammette anche in questo caso la partecipazione, con le garanzie suddette e con due eccezioni: l’impresa stessa non può partecipare se e mandataria, ovvero se altre associate siano a loro volta soggette a procedura concorsuale. Se invece l’impresa può partecipare, l’impegno ad adempiere dell’operatore qualificato di cui s’è detto può provenire anche da un membro del RTI.
Ciò posto, il caso di specie è un caso non previsto né dalla regola generale da quella speciale, perché la legge ha riguardo ad un’impresa che concorra alla pubblica gara dopo il deposito del ricorso ovvero dopo l’ammissione al concordato. Nel caso presente, invece, la società viene assoggettata a concordato nelle more della procedura di gara, ovvero dopo la domanda di partecipazione e prima dell’aggiudicazione definitiva.
Ad avviso del Collegio tuttavia, in base all’art. 11 delle preleggi, secondo cui i casi non espressamente previsti vanno decisi estendendo la regola speciale, che ammette la partecipazione, al caso di specie va estesa la regola della partecipazione senza eccezioni: e quindi l’impresa potrà partecipare presentando, come ha fatto, le garanzie di cui al comma 5, di cui la dichiarazione di impegno, che, come previsto dal comma 6, può provenire anche da un membro del RTI.
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