Contributo ANAC: l’omesso pagamento non può essere sanato dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, con conseguente esclusione dalla gara del concorrente che vi sia incorso

Commento alla sentenza del TAR Puglia, Bari, sez. I, 10 luglio 2018, n. 1065

Sulla base di quanto disposto dall’art. 1, comma 67, della legge n. 266/2005, che qualifica espressamente l’obbligo di versamento del contributo ANAC come “condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche”, l’omesso pagamento non può essere sanato “(…) dopo la scadenza del termine perentorio di presentazione delle offerte poiché, come è noto, il mancato pagamento del contributo previsto per tutti gli appalti pubblici costituisce una “condizione di ammissibilità dell’offerta” e la sanzione dell’esclusione dalla gara deriva direttamente ed obbligatoriamente dalla legge” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 12 marzo 2018, n. 1572).

A mezzo di siffatta pronuncia il TAR Bari è intervenuto a dirimere una controversia attinente alla possibilità di porre mano allo strumento del soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e s.m.i. (recante il nuovo Codice dei contratti pubblici) per sanare il mancato, tempestivo pagamento del contributo dovuto per legge in favore dell’ANAC ai fini della partecipazione delle imprese alle procedure per l’aggiudicazione di contratti pubblici (cfr. art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 66).

Segnatamente, nell’ambito di una procedura indetta per l’affidamento di servizi di distribuzione dei titoli di viaggio e sosta presso rivendite autorizzate, è accaduto che due ditte concorrenti non avevano pagato nel termine assegnato per la presentazione delle offerte il suddetto contributo da versare all’ANAC, ritenendo di esserne esenti.

Escluse per tale ragione, e assegnato l’appalto alla impresa qui ricorrente, tuttavia la stazione appaltante si è poi determinata a revocare quelle esclusioni, consentendo alle imprese precedentemente estromesse la sanatoria della suddetta omissione con il pagamento tardivo (dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte) del contributo mediante applicazione del soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del Codice, nonché procedendo infine all’annullamento della aggiudicazione precedentemente pronunciata.

Sicché l’impresa che si è vista annullare l’aggiudicazione ha proposto ricorso innanzi al TAR Puglia, lamentando l’illegittimità della condotta tenuta dalla stazione appaltante e, in particolare, della mancata esclusione delle suddette due concorrenti riammesse, che non avrebbero potuto, a suo dire, provvedere a quel pagamento dopo la scadenza del termine perentorio stabilito per la presentazione delle offerte.

Tanto premesso e precisato, il TAR Bari adito ha accolto il ricorso, reputando fondate le argomentazioni della ricorrente.

Nella fattispecie, il Giudice Amministrativo ha anzitutto rilevato al riguardo che “(…) l’obbligo di versamento del contributo ANAC è legislativamente qualificato come “condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche” (art. 1, comma 67 della legge 266/2005): una disposizione che, sul piano interpretativo, l’ANAC ha inteso nel senso che i concorrenti “sono tenuti a dimostrare, al momento della presentazione dell’offerta, di avere versato la somma dovuta a titolo di contribuzione. La mancata dimostrazione dell’avvenuto versamento di tale somma è causa di esclusione dalla procedura di scelta del contraente ai sensi dell’art. 1, comma 67 della legge n. 266/2005” (art. 3, comma 2 della deliberazione ANAC del 21 dicembre 2016, n. 1337).

Coerentemente con tale impostazione ermeneutica, la giurisprudenza ha statuito che in caso di omesso pagamento debba trovare applicazione il principio secondo cui tale omissione non possa essere “sanata dopo la scadenza del termine perentorio di presentazione delle offerte poiché, come è noto, il mancato pagamento del contributo previsto per tutti gli appalti pubblici costituisce una “condizione di ammissibilità dell’offerta” e la sanzione dell’esclusione dalla gara deriva direttamente ed obbligatoriamente dalla legge” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 12 marzo 2018, n. 1572). Il che è quanto si è registrato nella fattispecie di causa, nella quale è emersa la circostanza – incontestata tra le parti (…) – che l’omesso versamento ha costituito non una dimenticanza, bensì una scelta consapevole di due concorrenti (…)” che vi hanno provveduto poi, dietro indicazione della stazione appaltante, “(…) 10 mesi dopo la scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara (…)”.

In tema di applicazione del soccorso istruttorio a circostanze quali quella in esame, il medesimo TAR ha inoltre chiarito come l’applicazione di tale istituto non possa prescindere dall’analisi del contesto fattuale e dei presupposti giuridici fissati dalla giurisprudenza, evidenziando che nella casistica richiamata delle imprese concorrenti estromesse e poi riammesse invero la lex specialis di gara non aveva espressamente indicato l’obbligo di versamento del contributo ANAC – “(…) ciò giustificando l’applicazione del principio comunitario secondo cui non sarebbe legittima l’esclusione da una procedura di evidenza pubblica di un concorrente che non abbia percepito, perché non espressamente indicato dagli atti di gara, un obbligo – il cui inadempimento sia sanzionato con l’esclusione – di provvedere al versamento di un importo per i fini della partecipazione alla predetta procedura (cfr. Corte Giustizia Unione Europea, 2 giugno 2016 n. C-27/15)” – oppure si era controverso circa il versamento dell’importo, inferiore al dovuto, del contributo ANAC – con conseguente “(…) ammissibilità del soccorso istruttorio “in ragione della solo parziale tardività e dell’errore in cui è incorso l’offerente nel corrispondere un importo inferiore a quello richiesto dal bando, errore che si connota come materiale e scusabile” (cfr. TRGA – Trento, 27 febbraio 2018, n. 44)”.

Diversamente, come rilevato dal TAR Puglia, la legge di gara cui afferisce la vicenda qui in rilievo prescriveva espressamente in capo ai concorrenti, con disposizione di tenore inequivocabile, l’obbligo di dimostrare in sede di offerta l’avvenuto pagamento del contributo dovuto all’ANAC.

Ciò posto, le imprese coinvolte nelle circostanze di che trattasi dovevano essere irrimediabilmente escluse, risultando illegittima l’applicazione del soccorso istruttorio nel caso di specie, e quindi la condotta della stazione appaltante, “(…) in difetto dei necessari presupposti giuridici e ammettendo il pagamento del contributo ANAC una volta che questo è stato effettuato in conclamato ritardo rispetto al termine di presentazione delle offerte”.