L’omessa indicazione del Contratto Collettivo Nazionale da parte della Stazione Appaltante negli atti di gara non costituisce una clausola immediatamente escludente tale da consentire all’operatore economico l’impugnativa immediata.
Ciò in quanto quest’ultimo può autonomamente individuare il CCNL applicabile alla procedura e anche indicare in offerta un contratto differente purché assicuri uno standard di tutela equivalente.
Lo afferma il TAR Sicilia, Catania, sez. III, 6.6.2024 n. 2137.
Indice
- 1. Il caso di specie
- 2. Il giudizio del TAR. Principi generali per l’identificazione delle clausole escludenti ostative alla partecipazione.
- 3. Il Giudizio del TAR. L’omessa quantificazione dei costi della manodopera nella lex specialis
- 4. Il giudizio del TAR. L’omessa indicazione del CCNL
- 5. Il giudizio del TAR. Le altre clausole impugnate
- 6. Osservazioni e critiche
- Note
1. Il caso di specie
L’ASP di Ragusa indiceva una procedura per l’affidamento del servizio di ventiloterapia meccanica domiciliare.
Gli atti di gara venivano impugnati da un operatore economico, il quale riteneva illegittima la lex specialis in quanto:
a) la Stazione Appaltante non aveva indicato i costi della manodopera. Non essendo questi sotto la vigenza del Codice del 2023 ribassabili, tale omissione avrebbe determinato il rischio per gli operatori economici di commettere errori di calcolo presentando offerte con un costo della manodopera inferiore a quello prescritto dalla legge, con conseguente esclusione dalla procedura[1]. In ogni caso, l’omessa determinazione dei costi della manodopera avrebbe impedito agli operatori economici di predisporre offerte congrue[2];
b) la Stazione Appaltante aveva indicato i costi da interferenza in misura pari a zero, e ciò in quanto il servizio si sarebbe svolto solo presso il domicilio dei pazienti. Secondo la ricorrente il disciplinare prevedeva invece la possibilità che il servizio venisse svolto anche presso la struttura ospedaliera, con conseguente interferenza[3];
c) la Stazione Appaltante non aveva indicato il CCNL applicabile[4];
d) la Stazione Appaltante aveva introdotto diverse clausole limitative della concorrenza e che impedirebbero la formulazione di un’offerta seria e ponderata[5].
2. Il giudizio del TAR. Principi generali per l’identificazione delle clausole escludenti ostative alla partecipazione.
Come è noto, nel contenzioso appalti il principio generale che regola le impugnazioni è quello della non immediata impugnabilità del bando, le cui clausole potranno eventualmente essere oggetto di contestazione unitamente all’atto che ne abbia fatto applicazione.
Costituisce eccezione a tale regola quella delle “clausole immediatamente escludenti”, ossia quelle clausole che, per loro natura, ledono con evidenza e sin dal momento dell’emanazione dell’atto l’interesse legittimo del concorrente a partecipare alla procedura.
La categorizzazione di tali clausole non è agevole. Solitamente in giurisprudenza si afferma che queste possano essere divise in due categorie, ossia le clausole che impediscano la presentazione delle offerte per mancanza dei requisiti di partecipazione del concorrente e le clausole che impediscano la presentazione delle offerte per ragioni diverse come, ad esempio, l’assenza di indicazioni che consentano il calcolo dei costi del servizio da svolgere, ma l’elenco è ampio e di difficile ricostruzione[6]. Il Consiglio di Stato ha individuato come caratteristica comune a tutte le clausole immediatamente escludenti descritte dalla giurisprudenza l’attitudine oggettiva e macroscopica ad impedire la presentazione della domanda di partecipazione[7].
La stessa giurisprudenza ha inoltre precisato che la clausola immediatamente escludente debba essere identificata come tale sulla base di caratteristiche oggettive: essa deve impedire la partecipazione di un operatore medio[8] o comunque determinare l’impossibilità per la maggioranza delle imprese del settore di partecipare alla procedura, ed è chi impugna la clausola a doverne fornire la relativa prova[9].
Il TAR, alla luce di tali principi, analizza le clausole oggetto di impugnativa per verificare se queste abbiano o non abbiano natura di clausole escludenti. Ciò in quanto la natura non escludente della clausola determinerebbe l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, non potendo le imprese agire nel processo amministrativo al solo fine di fare valere un astratto interesse alla tutela della legge[10].
Come si vedrà in seguito, il TAR elabora un principio generale per il quale l’omessa indicazione nella lex specialis di indicazioni sui costi il cui inserimento è obbligatorio per legge non costituisce clausola escludente se il concorrente può comunque computarli in autonomia.
3. Il Giudizio del TAR. L’omessa quantificazione dei costi della manodopera nella lex specialis
Rispetto all’impugnazione della lex specialis per la mancata quantificazione dei costi della manodopera, il TAR ritiene che non vi sia alcun profilo escludente. Ciò in quanto il calcolo omesso dalla Stazione Appaltante ben potrebbe essere effettuato autonomamente dal concorrente accedendo alle tabelle ministeriali richiamate dall’art. 41 ed utilizzarle per determinare il costo[11].
Affermazione che, seppur sorretta da precedenti giurisprudenziali[12], lascia perplessi, in quanto:
a) Le tabelle ministeriali sul costo della manodopera non sono presenti per tutti i settori. In tal caso si dovrebbe fare riferimento alla tabella <<più affine>>, ma si tratta di un concetto di non facile applicazione la cui complessità non può essere rimessa all’operatore economico in virtù di un’inerzia dell’ente pubblico che non adempie ad un obbligo espressamente previste dal Codice;
b) L’appalto in questione è un servizio integrato, il che rende ancora più complessa la definizione del costo della manodopera;
c)L’incertezza in merito determina anche incertezza sui minimi salariali applicabili, la cui violazione comporta l’esclusione automatica dell’offerta (art. 101 c. 5 lett. C).
Analogo ragionamento viene effettuato dal TAR rispetto all’omessa indicazione dei costi da interferenza[13]. Il giudice amministrativo non si interroga sulla effettiva esistenza o meno di oneri da interferenza, limitandosi a sostenere che anche in questo caso l’operatore economico avrebbe potuto fare una propria stima dei costi (il che evidentemente non tiene conto che l’analisi dei costi da interferenza richiede la conoscenza di elementi di sicuro possesso della committente ma di insicuro possesso dell’appaltatore).
4. Il giudizio del TAR. L’omessa indicazione del CCNL
Analogo ragionamento viene svolto dal TAR con riferimento all’ipotesi dell’omessa indicazione del CCNL negli atti di gara da parte della Stazione Appaltante.
Come è noto, l’art. 11 del Codice del 2023 ha introdotto un obbligo per i concorrenti di applicare al proprio personale il CCNL più rappresentativo e più aderente all’oggetto del contratto per il settore e la zona di esecuzione del contratto, ammettendo comunque la possibilità per i concorrenti di applicare un diverso CCNL purché offerente tutela equivalenti. A tal fine, è previsto l’obbligo per le Stazioni Appaltanti di indicare negli atti il CCNL di riferimento applicabile (art. 11 c. 2).
Secondo il TAR la violazione di tale obbligo non costituisce clausola escludente, in quanto il concorrente ben potrebbe autonomamente individuare il CCNL applicabile alla procedura di gara e valutare autonomamente l’equivalenza del proprio CCNL differente[14].
Tesi risibile, se si considera che l’individuazione del CCNL è operazione ancor più complessa e dagli esiti incerti rispetto a quella di individuazione del costo della manodopera. Per avvedersi di tale profilo di complessità è sufficiente leggere il punto 7 della relazione illustrativa al bando tipo n. 1 del 2023 elaborata dall’ANAC, che ha ritenuto necessario fornire delle indicazioni (annunciando che in ogni caso sarà necessario svolgere anche ulteriori approfondimenti sul tema) di non agevole applicazione (così, ad esempio, per individuare le organizzazioni più rappresentative è necessario tenere conto di 4 <<indici>> combinati tra loro, per il settore considerare settori e sottosettori sulla base del codice ATECO ecc.).
E se la valutazione di equivalenza è anch’essa caratterizzata da profili di complessità già quando è certo il parametro di riferimento (anche su questo punto si veda la Relazione ANAC al bando tipo del 2023, che nel fornire le indicazioni in merito utilizza l’espressione <<di norma>>, a segnalare dubbi applicativi per alcuni casi), non si può non rilevare come l’operazione divenga ancor più complessa in sua mancanza. L’omissione espone il concorrente ad un rischio di esclusione automatica per violazione delle condizioni minime di offerta rendendo oggettivamente complessa la definizione dell’offerta e il calcolo dei costi. Effetto ancora più grave se si considera che nel caso di specie il CCNL non è ricavabile neanche dal riferimento a tabelle ministeriali.
L’eventuale consolidamento di un simile indirizzo giurisprudenziale, comunque, non potrebbe che aumentare la necessaria consapevolezza degli operatori economici sul funzionamento dell’art. 11 non solo in merito ai criteri per individuare l’equivalenza del proprio CCNL, ma a che – a monte – sulle modalità di individuazione di quello che funge da parametro di riferimento per tale valutazione.
5. Il giudizio del TAR. Le altre clausole impugnate
Il TAR esclude inoltre l’esistenza di profili escludenti anche rispetto ad altre e numerose clausole impugnate, ritenendo in particolare che:
la previsione di un sistema di accreditamento dei soggetti privati potrebbe determinare una violazione del principio di concorrenza ed essere assunta in violazione di legge, ma non determina preclusioni alla partecipazione[15];
L’utilizzo del ribasso medio percentuale come criterio di selezione dei fornitori non costituirebbe clausola escludente in quanto il criterio di aggiudicazione non rientrerebbe mai in tal novero[16];
La possibilità per i concorrenti non ammessi alla graduatoria (per avere presentato ribassi inferiori del 20% rispetto a quelli del primo graduato) di riformulare le proprie offerte per rispondere al criterio di ammissione previsto non precluderebbe in alcun modo la partecipazione[17] e le stesse considerazioni valgono per l’impugnazione delle clausole che mantengono il diritto dell’assistito a scegliere il fornitore indipendentemente dalla posizione in graduatoria[18].
6. Osservazioni e critiche
La sentenza appare meritevole di critiche rispetto all’omessa definizione dei costi della manodopera e all’omessa indicazione del CCNL di riferimento.
I motivi per cui il TAR esclude il carattere escludente di tali omissioni si fonda sulla base di un principio per cui ogni violazione di obblighi di definizione nella lex specialis da parte della Stazione Appaltante non produce effetti lesivi se il concorrente può comunque individuare autonomamente il contenuto che la clausola omessa. Tesi che appare connota da un formalismo eccessivo, in quanto nella valutazione del TAR questa viene effettuata sulla base di considerazioni astratte senza valutare in alcun modo la complessità dell’operazione in questione e l’incertezza sui suoi esiti. Il carattere escludente di una clausola, ad avviso di chi scrive, non può essere limitato solo all’ipotesi di assoluta preclusione alla partecipazione ma deve includere l’ipotesi anche della oggettiva preclusione alla partecipazione per la sussistenza di difficoltà della partecipazione dell’operatore dotato di diligenza qualificata. Difficoltà che nel caso di specie non è legata a caratteristiche soggettive del ricorrente, ma è oggettiva, per come si è ricordato. E sono gli stessi precedenti giurisprudenziali citati dal TAR a ricordare che occorre effettuare una valutazione fondata sulla diligenza richiesta agli operatori economici, valutazione che il TAR oblitera del tutto.
Si aggiunga, infine, che la tesi del TAR apre a sistematiche violazioni degli articoli 11 e 41 da parte delle Amministrazioni, che sarebbero legittimate, in presenza proprio di profili di complessità, ad eludere il chiaro disposto delle norme per trasferire il rischio dalla definizione nella lex specialis degli elementi richiesti all’operatività del privato. Trasferimento che non può che scontrarsi con il principio di fiducia in quanto caratterizzato, se non da mala fede, quantomeno da grave negligenza dell’ente pubblico.
Note
[1] Dal testo della sentenza: <<Con il primo motivo lamenta, in estrema sintesi, la ricorrente la violazione dell’art. 41, comma 14 del D. Lgs. n. 36/2023, in quanto, trattandosi di un appalto di servizi, la stazione appaltante, per determinare l’importo posto a base di gara, avrebbe dovuto indicare nei documenti di gara i costi della manodopera, non soggetti a ribasso>>
[2] Dal testo della sentenza: <<Detta omessa indicazione consentirebbe agli operatori economici, nel formulare le offerte, di operare ribassi anche sui costi della manodopera in violazione di
legge ed impedirebbe, comunque, ai concorrenti di elaborare una offerta ben ponderata>>
[3] Dal testo della sentenza: <<Illegittima sarebbe anche la previsione contenuta nell’art. 5 del disciplinare di gara nella parte in cui dispone che i costi per i rischi da interferenza sono pari a zero euro, in quanto il servizio sarebbe svolto esclusivamente al domicilio degli assistiti. Ad avviso della ricorrente, invece, non è escluso … che il servizio di ventiloterapia, sebbene principalmente da svolgere presso il domicilio del paziente, possa comportare la consegna dei dispositivi anche presso le strutture ospedaliere con possibili costi da interferenza>>
[4] Dal testo della sentenza: <<deduce la violazione dell’art. 11 del D. lgs. n. 36/2023 atteso che, pur prevedendo la norma l’obbligo per le stazioni appaltanti di indicare il contratto collettivo applicabile al personale dipendente impiegato, negli atti di gara impugnati non risulta alcuna indicazione in tal senso>>
[5] Dal testo della sentenza: <<Con il terzo motivo la ricorrente deduce il carattere escludente di numerose clausole contenute nel bando di gara, le quali inciderebbero in via diretta ed immediata sulla possibilità degli operatori economici di partecipare alla procedura o di valutare la convenienza e sostenibilità dell’offerta, e segnatamente: 1) la previsione di un illegittimo sistema di accreditamento dei contraenti privati, senza lo svolgimento di alcuna forma di competizione fra gli stessi in violazione delle regole della concorrenza; 2) la scelta di un criterio di aggiudicazione e selezione dei fornitori basato sul ribasso medio percentuale, risultante dalla media aritmetica dei ribassi praticati per ogni singolo profilo assistenziale, da applicarsi al valore del fabbisogno quadriennale; 3) la previsione di un sistema che consente agli operatori rimasti fuori dalla graduatoria di riformulare l’offerta per farle rientrare nel range percentuale del 20% rispetto al ribasso praticato dalla prima in graduatoria, in violazione del principio di immodificabilità delle offerte; 4) la scelta del criterio di aggiudicazione del minor prezzo, incompatibile con il servizio sanitario non standardizzato di ventiloterapia; 5) la previsione della possibilità per il paziente – nei casi di prescrizione generica – di scegliere la tipologia prestazionale indipendentemente dalla graduatoria e l’illogicità del criterio di rotazione mensile; 6) la possibilità di mantenere gli apparecchi già in uso agli assistiti alle condizioni indicate nel presente capitolato>>
[6] Cons. Stato, sez. V, 18.3.2019 n.1736 elenca delle ipotesi esemplificative, ossia: <<clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale; … regole … che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile; … disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta; … condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso ed obiettivamente non conveniente; … clausole impositive di obblighi contra ius; … bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta … ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate … atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza non soggetti a ribasso>>.
[7] Cons. Stato, sez. V, 18.3.2019 n. 1736: <<Caratteristica comune di tali ipotesi di eccezione – che pur sempre vanno correlate alla condizione soggettiva dell’interesse legittimo che si assume … è la loro attitudine, in modo oggettivo e macroscopico, a un normale operatore economico di formulare un’offerta corretta, ossia – in ultima analisi – di presentare la domanda di partecipazione>>
[8] Cons. Stato, sez. V, 18.3.2019 n. 1736: <<Deve dunque concludersi che, avendo la nozione in esame natura strettamente oggettiva, per potersi definire “immediatamente escludente” … la previsione della lex specialis deve porre con immediata e oggettiva evidenza, nei confronti di tutti indistintamente gli operatori economici, l’astratta impossibilità per un qualsiasi operatore “medio” di formulare un’offerta economicamente sostenibile>>.
[9] CGARS, sez. giur., 22.12.2022 n. 1302: <<L’operatore economico che intende far valere la valenza immediatamente escludente della clausola deve provare, in concreto, che l’impossibilità di partecipare alla gara è comune alla maggioranza delle imprese del settore di riferimento>>
[10] Cons. Stato, sez. V, 18.3.2019 n. 1736 ricorda che nel nostro ordinamento non è possibile <<ammettere in capo a un’impresa un’inammissibile azione “nell’interesse della legge”, cioè di diritto oggettivo>>
[11] Dal testo della sentenza: <<non pare decisiva la lamentata mancata specifica quantificazione dei costi della manodopera, che ad avviso del Collegio non preclude la possibilità di formulazione adeguata e consapevole delle offerte, dal momento che è sempre possibile accedere, a tal fine, alle tabelle ministeriali di cui all’art. 23 comma 16 del d.lgs. 50/2016 (oggi art. 41 comma 13 d.lgs. 36/2023) e far ricorso ad esse per la determinazione dell’ammontare di tale voce>>
[12] TAR Sicilia, Catania, sez. II, 4.5.2021 n. 1443: <<poiché la norma di cui all’art. 23 comma 16 del d.lgs. 50/2016 consente la determinazione indiretta del costo della manodopera attraverso le tabelle ministeriali indicate, essa non può dunque qualificarsi come disposizione imperativa ed inderogabile, causa di invalidità del bando privo dell’indicazione di tali voci, facendo in realtà riferimento soltanto ai profili di adeguatezza e completezza delle offerte e consentendo, invece, grazie ai parametri in essa indicati, l’integrazione del contenuto del bando carente di tali previsioni>>; TAR Lazio sez. II-ter, 23.7.2018 n. 8327: <<la mancata specifica quantificazione dei costi della manodopera … non preclude ex sé la possibilità di formulare offerte ammissibili dal momento che l’art. 23 comma 16 d. lgs. n. 50/2016 individua come parametro di riferimento del costo del lavoro le tabelle ministeriali, agevolmente accessibili anche dal concorrente>>. Nello stesso senso anche TAR Calabria, sez. I, 1.3.2024 n. 319 (che aggiunge che non ha carattere escludente neanche l’incompetenza dell’ente a redigere il bando).
[13] Dal testo della sentenza: <<Circa l’asserita mancata indicazione dei costi di interferenza, rileva il Collegio che nulla precludeva al concorrente di effettuare una propria valutazione dell’eventuale rischio, includendo una stima prudente dei relativi costi nella sua offerta, se ritenuto necessario>>
[14] Dal testo della sentenza: <<che detta omissione non sia preclusiva tout court della possibilità per gli operatori di formulare un’offerta adeguata si ricava, in primo luogo, dalla previsione contenuta nel comma 1 del citato art. 11 … nonché dal successivo comma 3 che, ispirato alla tutela della libertà di iniziativa economica, consente comunque agli operatori economici – anche nel caso di individuazione da parte della stazione appaltante di uno specifico CCNL – di indicare il differente contratto collettivo che essi applicano, a condizione che questo assicuro un certo standard di tutela>>
[15] Dal testo della sentenza: <<la contestata previsione di un “sistema di accreditamento” dei contraenti privati, piuttosto che di una procedura effettivamente competitiva, benché in tesi potenzialmente contraria a previsioni di legge od ai principi della concorrenza, non può tuttavia qualificarsi come preclusiva della partecipazione degli operatori economici interessati e pertanto deve ritenersi inidonea a produrre una lesione effettiva ed attuale in capo alla ricorrente>>
[16] Dal testo della sentenza: <<non può attribuirsi carattere immediatamente escludente nemmeno alla scelta del criterio di selezione dei fornitori basato sul ribasso medio percentuale, così come la scelta del criterio di aggiudicazione del minor prezzo, atteso che con la dianzi citata pronuncia della Plenaria n. 4 del 2018 è stato ribadito che deve restare escluso l’onere di immediata impugnazione delle prescrizioni della lex specialis di gara riguardanti il metodo della gara medesima, nonché il criterio di aggiudicazione e la valutazione dell’anomalia dell’offerta>>
[17] Dal testo della sentenza: <<anche la previsione di un sistema che consente agli operatori rimasti fuori dalla graduatoria di riformulare l’offerta per farla rientrare nel range percentuale del 20% rispetto al ribasso praticato dalla prima in graduatoria, benché in astratto potenzialmente illegittima, non arreca tuttavia alcuna lesione attuale e concreta alla posizione giuridica della ricorrente, non precludendo alla stessa la possibilità di parteciparvi>>
[18] Dal testo della sentenza: <<ad analoghe conclusioni deve pervenirsi con riguardo alla previsione della possibilità per il paziente – nei casi di prescrizione generica – di scegliere la tipologia prestazionale indipendentemente dalla graduatoria e con riguardo al contestato criterio di rotazione mensile>>
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