Nel caso in cui venga rilevata una “non perfetta corrispondenza” dei prodotti offerti rispetto alle specifiche tecniche prescritte dal capitolato tecnico della procedura di gara, non può escludersi il concorrente la cui offerta presenti soluzioni equivalenti tali da poter soddisfare comunque gli aspetti tecnici richiesti dal bando.
Con la recente pronuncia in commento il Supremo Consesso ha definito una controversia insorta nell’ambito di una procedura di gara per l’affidamento di forniture, che verteva in particolare sulla denunciata difformità dei prodotti offerti dall’aggiudicataria, in ragione di lievi scostamenti rilevati nelle misure degli stessi rispetto alle specifiche tecniche prescritte dal capitolato tecnico di gara.
Orbene, in riforma della pronuncia di primo grado (che aveva accolto le doglianze della seconda classificata proprio per quelle lievi difformità dei prodotti), il Consiglio di Stato ha statuito al riguardo la primazia della sostanziale equivalenza dei prodotti offerti in gara da un concorrente rispetto alle specifiche prescrizioni tecniche recate dal capitolato di gara, come ricavabile dalle disposizioni di legge sul punto (v. art. 68 del d.lgs. n. 163/2006, applicabile a quel caso di specie ratione temporis), senza che possa disporsi l’esclusione di una impresa ove la sua offerta, sebbene “non perfettamente” corrispondente alle specifiche tecniche individuate nella lex specialis, contenga soluzioni equivalenti comunque atte a soddisfare gli aspetti tecnici richiesti.
Nella sentenza di appello qui in esame, in conformità al consolidato indirizzo formatosi in materia (cfr. segnatamente Consiglio di Stato, sez. IV, 26 agosto 2016, n. 3701), è stato segnatamente precisato che:
“i) in altri termini, occorre verificare se negli elementi che connotano l’offerta tecnica si ravvisa una conformità di tipo funzionale alle specifiche tecniche, senza che quindi si faccia luogo ad un criterio di inderogabile corrispondenza a dette specifiche;
ii) che il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica e, specificatamente, la norma di cui all’art. 68 del D. Lgs n. 163/2006 e che la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione (Cons Stato, Sez. III 2/9/2013 n. 4364 e 13/9/2013 n. 4541);
iii) in relazione alla precipua disposizione di cui al comma 4 del citato articolo del codice dei contratti, in giurisprudenza è stata affermata l’applicazione del criterio di sostanziale ottemperanza alle specifiche tecniche dei prodotti considerati equivalenti, senza che ciò possa comportare la esclusione dalla gara (Cons Stato, Sez. VI 13/6/2008 n. 2959; Cons Stato Sez. III, 30/4/2014 n. 2273).
iv) insomma dal suddetto quadro normativo non è prescritto un obbligo stringente e incoercibile di pedissequo rispetto delle specifiche tecniche, ma piuttosto la possibilità di soluzioni tecniche che soddisfino le esigenze di tipo tecnico per le quali è stata bandita la procedura selettiva;
v) inoltre, la valutazione delle offerte tecniche da parte della Commissione giudicatrice costituisce apprezzamento connotato da chiara discrezionalità tecnica sì da rendere detta valutazione insindacabile (Cons Stato, Sez. III, 13712/2013 n. 5984; Cons stato, Sez. V, 26/9/2013 n. 4761).
11.4. Ma oltre a tali enunciazioni di carattere generale, la sentenza n. 3701/2016 mette in rilievo
come – a fronte di un criterio per così dire “elastico” assunto dalla normativa di rango primario – neppure la regolamentazione disciplinante la gara di cui si controverteva in quell’occasione prevedesse espressamente l’applicazione di un criterio formalistico ed inderogabile, nel senso che in relazione ai requisiti dell’offerta non recava un obbligo di formale ed inderogabile conformità alle specifiche tecniche.
E ne ha tratto la conclusione che se nella specie era possibile configurare, come in effetti avvenuto, una situazione di non perfetta corrispondenza alle specifiche tecniche di una consistenza tale da far scattare la possibilità di soluzioni equivalenti tali da poter soddisfare gli aspetti tecnici richiesti, non v’era motivo di ritenere non idonea l’offerta né parimenti era possibile, a fronte di tale discrasia, escludere dalla gara il concorrente che aveva offerto il prodotto non “perfettamente” corrispondente”.
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