Offerta economicamente più vantaggiosa e specificazione dei sub-criteri di valutazione

Commento alla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, 22.10.2018, n. 6035

Oggetto del contendere nel precedente in rassegna è la mancata specificazione da parte della stazione appaltante del sub-peso attribuito a ciascuno dei sotto-criteri nei quali si articolava uno dei parametri di valutazione qualitativa dell’offerta tecnica.

Nel giudizio di I grado il TAR aveva ritenuto illegittimo l’operato della stazione appaltante nella parte in cui non aveva inserito nella lex specialis una griglia di sub-punteggi corrispondenti ai relativi criteri di valutazione, conseguentemente il TAR ha annullato l’intera procedura.

Il Supremo Consesso nel precedente in commento ha confermato la statuizione del TAR osservando che la Direttiva 2014/25 ed il nuovo codice all’art. 95, comma 8, del cit. D.lgs. n. 50) ha previsto che, nei casi in cui in ragione del peculiare carattere di innovatività del futuro contratto, le Stazioni Appaltanti ritengano “…la ponderazione di cui al comma 8 non possibile per ragioni oggettive”, chiaramente di natura tecnica o economica, l’Amministrazione possa prescinderne, indicando in sede di bando solo l’ordine decrescente di importanza dei criteri.

Al riguardo, la Corte giustizia UE (cfr. sez. IV, 14.07.2016, n. 6) ha ammesso che, in taluni casi, l’organo competente a valutare le offerte possa disporre di una certa libertà nell’esecuzione del suo compito e nella strutturazione del proprio metodo lavoro di esame e di analisi delle offerte presentate, ma tale possibilità concerne esclusivamente i casi nei quali, per la peculiarità del contratto, la determinazione di tali metodi non sia concretamente possibile “…per ragioni dimostrabili prima dell’apertura delle offerte”.

Pertanto, il ricorso della Stazione Appaltante alla facoltà di specificare i sub-criteri in un momento successivo a bando, non solo deve essere dichiarato, giustificato e motivato nel bando stesso in relazione alla natura del contratto, ma in ogni caso la determinazione dei criteri deve comunque essere effettuata antecedentemente all’apertura delle offerte.

Conclude quindi il Consiglio di Stato affermando che sarebbe preclusa alla Commissione di gara la specificazione dei criteri di assegnazione dei punteggi dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte, poiché tale modus procedendi è contrario alle vigenti norme generali poste a tutela della imparzialità delle valutazioni e della par condicio dei concorrenti: l’acquisita preliminare conoscenza delle offerte costituisce infatti elemento potenzialmente deviante, in quanto mette in condizione la Commissione di plasmare i criteri o i parametri specificativi, adattandoli ai caratteri specifici delle offerte, conosciute o conoscibili, sì da sortire un effetto potenzialmente premiante nei confronti di una o più imprese (cfr. Cons. Stato, sez. III, 07 dicembre 2017, n. 5781).