Nuovo Codice appalti, vecchie carenze

In materia di “lavori pubblici”, il riparto delle competenze, dopo la riforma del titolo V della Costituzione, non è stato ne’ agevole ne’ immediato “essendo il nuovo rapporto non più regolato dalla gerarchia ma dalla competenza” (Enrico La Loggia)

Competenze che non sono soggette ad un rigido inquadramento, visto che la stessa Corte Costituzionale, con sentenza 1 ottobre 2003 n. 303, ebbe ad affermare “che la mancata inclusione dei “lavori pubblici” nella elencazione dell’art. 117 Cost., diversamente da quanto sostenuto in numerosi ricorsi, non implica che essi siano oggetto di potestà legislativa residuale delle Regioni. Al contrario, i lavori pubblici costituiscono ambiti di legislazione che non integrano una vera e propria materia, ma si qualificano a seconda dell’oggetto al quale afferiscono e pertanto possono essere ascritti di volta in volta a potestà legislative esclusive dello Stato ovvero a potestà legislative concorrenti.”
Inoltre, la presenza di categorie ascrivibili a “materie trasversali”, determinavano una linea di confine “mobile”, favorendo dubbi interpretativi, anche perché “le materie statali trasversali, a parere della Corte, devono rispettare dei limiti e osservare un contenuto che non le porti a comprimere in senso verticale le materie regionali, le quali ultime conservano sempre i loro spazi di attuazione garantiti in Costituzione. La trasversalità non deve esaurire ed esautorare del tutto la materia regionale che sia, caso per caso, da essa attraversata.” ( Corrado Magro)

Quindi, si delinea un nuovo assetto, caratterizzato da un complicato intreccio di attribuzioni, così come sottolineato dalla stessa Corte, che dichiarò “In tali ipotesi può parlarsi di concorrenza di competenze e non di competenza ripartita o concorrente. Per la composizione di siffatte interferenze la Costituzione non prevede espressamente un criterio ed è quindi necessaria l’adozione di principi diversi: quello di leale collaborazione, che per la sua elasticità consente di aver riguardo alle peculiarità delle singole situazioni, ma anche quello della prevalenza, cui pure questa Corte ha fatto ricorso (v. sentenza n. 370 del 2003), qualora appaia evidente l’appartenenza del nucleo essenziale di un complesso normativo ad una materia piuttosto che ad altre.” ( sentenza Cort. Cost. n.50 anno 2005)
Tant’è che nel Parere sullo schema del Codice dei Contratti, rilasciato in data 6 febbraio 2006 della Conferenza Unificata Stato- Regioni – Province Autonome, si auspicava una chiara definizione degli ambiti di competenza poiché :
“Per quanto riguarda le disposizioni di carattere generale, si rileva la sostanziale neutralità dell’art. 4, relativo al riparto delle competenze legislative tra Stato e Regioni, che, pur precisando l’ambito della competenza esclusiva dello Stato con il richiamo all’art. 117, comma 2, let. e), non ne chiarisce compiutamente l’ambito di applicazione, né definisce i limiti già indicati dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 272/2004.
Anzi, l’ampia dizione utilizzata nel testo sembra ricondurre alla competenza esclusiva dello Stato ambiti della materia ascrivibili, invece, alla competenza delle Regioni, quali, ad esempio, le modalità di svolgimento delle procedure di gara, che attengono più a profili organizzativi che di tutela della concorrenza.
Sarebbe auspicabile far emergere con nettezza gli ambiti che rientrano nella potestà legislativa delle Regioni.

Art. 4 (Competenze legislative di Stato e Regioni) (artt. 1, 3, l. n. 109 del 1994)

1. Le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano esercitano la potestà normativa nelle materie di propria competenza nel rispetto delle disposizioni dettate dal presente codice relativamente alle materie oggetto di competenza esclusiva dello Stato e in conformità ai principi ricavabili dal presente codice relativamente alle materie oggetto di competenza concorrente.

2. Le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano, nel rispetto dell’articolo 117, comma secondo, lettera e), non possono prevedere una disciplina della qualificazione e selezione dei concorrenti, nonché di svolgimento delle procedure di gara, diversa da quella prevista nel presente codice

Relazione all’articolo 4
L’articolo 4 al comma 1 delinea il riparto di competenze legislative tra Stato e Regioni in conformità al vigente testo dell’art. 117 Cost.
Dubbi che vennero sciolti in via preventiva modificando l’art.4, della Legge quadro. Una norma di dettaglio che, pur non potendo incidere su norme costituzionali,  individuava  quel confine mobile di attribuzione delle competenze tra Stato e Regioni, evitando così il proliferare di controversie fra le diverse istituzioni.

Dlgs 163/06   Art.4 (Competenze legislative di Stato, Regioni e Province autonome)
“3. Le regioni, nel rispetto dell’articolo 117, comma secondo, della Costituzione, non possono prevedere una disciplina diversa da quella del presente codice in relazione:
-alla qualificazione e selezione dei concorrenti;
-alle procedure di affidamento, esclusi i profili di organizzazione amministrativa; 
-ai criteri di aggiudicazione; 
-al subappalto; 
-ai poteri di vigilanza sul mercato degli appalti affidati all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture; 
-alle attività di progettazione e ai piani di sicurezza; 
-alla stipulazione e all’esecuzione dei contratti, ivi compresi direzione dell’esecuzione, direzione dei lavori, contabilità e collaudo, ad eccezione dei profili di organizzazione e contabilità amministrative; 
-al contenzioso.
Resta ferma la competenza esclusiva dello Stato a disciplinare i contratti relativi alla tutela dei beni culturali, i contratti nel settore della difesa, i contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza relativi a lavori, servizi, forniture.”
Una disposizione, quella dell’art.4, che demandava al Legislatore Nazionale la quasi totalità della produzione normativa in materia di “lavori Pubblici”.

Ora invece, con il nuovo “Codice”, approvato in via preliminare in data 3/3/16, assistiamo alla reiterazione di quelle stesse carenze che furono poi emendate durante la definitiva stesura dell’art. 4 del Codice dei Contratti del 2006.

Una sorprendente coincidenza, con l’aggravante che tali carenze sono state già evidenziate nei lavori parlamentari del 2015. Infatti, nel parere espresso della Commissione Parlamentare per le questioni Regionali il 18  marzo  2015 leggiamo:

“La  Commissione …esaminato  il  testo  del  disegno  di  legge, ricordato  che  l’articolo  4  del  vigente  codice  dei  contratti  pubblici (decreto  legislativo  n. 163  del  2006)  ha  delineato  in  via  legislativa  il  riparto  di  competenze  tra  Stato  e  regioni,  definendo  gli  ambiti  sui  quali  si esplicano   la   potestà   legislativa   concorrente   (comma   3)   ed   esclusiva (comma  2)  dello  Stato,  a  prescindere  dall’oggetto  del  singolo  contratto pubblico  di  lavori,  servizi  e  forniture  e  che  il  suddetto  riparto  di  competenze  è  stato  chiarito  nella  sua  portata  effettiva  dalla  Corte  costituzionale con  le  sentenze  23  novembre  2007,  n.  401  e  14  dicembre  2007,  n.  431, con  orientamento  sempre  confermato  (vedi,  ad  esempio,  sentenze  320/ 2008,  322/2008,  160/2009,  283/2009,  221/2010,  7/2011,  43/2011,  53/ 2011  e  52/2012);
…omissis…
 esprime   PARERE  FAVOREVOLE    con  le  seguenti  condizioni:
…omissis…

verifichi  altresì  la  Commissione  l’opportunità  di  inserire  nel  disegno  di  legge  in  oggetto  un  autonomo  principio  e  criterio  direttivo  di  delega  volto  a  prevedere  che  il  nuovo  testo  unico  normativo  debba  delineare  espressamente  il  riparto  delle  competenze  legislative  tra  lo  Stato, le  regioni  e  le  province  autonome,  tenendo  conto  degli  orientamenti  della giurisprudenza  costituzionale  intervenuti  in  materia.”

Precisamente, l’art.2 del nuovo Codice testualmente recita:

Nuovo Codice  Art.2 (Competenze legislative di Stato, regioni e province autonome)

1. Le regioni esercitano la potestà normativa nelle materie oggetto di cui al presente codice nel rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento europeo e delle disposizioni relative a materie di competenza dello Stato.

2. Le regioni a statuto speciale e le province autonome di Trento e di Bolzano adeguano la propria legislazione secondo le disposizioni contenute negli statuti e nelle relative norme di attuazione. Le disposizioni  del  presente  codice  in  materia  esclusiva  dello  Stato  costitituiscono  norme  di  grande riforma economico-sociale.

3. Le disposizioni del presente codice in materia di competenza regionale si applicano fino alla  data di entrata in vigore della normativa adottata da ciascuna regione.

E’ quindi auspicabile un ulteriore intervento al fine di ripristinare i necessari canoni della coerenza, attraverso chiare attribuzioni di  podestà Legislativa