Nuovo codice appalti: è obbligatoria la programmazione degli acquisti di beni e servizi

1. Premessa
Il nuovo codice degli appalti e delle concessioni contiene profonde innovazioni in tema di programmazione di forniture e servizi che, sostanzialmente, superano (supereranno) quelle già introdotte dalla legge di stabilità 208/2015, e che si sovrappongono con l’abrogazione (peraltro progressiva) delle attuali previsioni contenute nel regolamento attuativo (art. 271) in cui, il legislatore, prevede come noto una semplice facoltà delle amministrazione di predisporre un programma di acquisti.
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2. La programmazione degli acquisti di beni e servizi nel nuovo codice 
Nel testo del nuovo codice, al titolo III “Pianificazione programmazione e progettazione”, l’articolo 21 (Programma delle acquisizioni delle stazioni appaltanti) introduce la questione della programmazione.
La norma dispone, in realtà, sia in tema di programmazione dei lavori sia in tema di acquisti di beni e servizi.
Le norme successive (artt. 22-27), invece, risultano dedicate alla tradizionale programmazione dei lavori pubblici, che presenta rilevanti novità rispetto all’attuale regime.
Al settore dei beni/servizi, dell’articolo 21, risultano specificatamente dedicati i commi 1, ed i commi dal 6 al 9. Gli altri riferimenti riguardano la programmazione dei lavori pubblici.
Rispetto al previsto obbligo di programmazione di cui alla legge di stabilità (art. 1, comma 505) la volontà del legislatore sembra profondamente mutata con estensione – con il nuovo codice – degli obblighi in argomento.
Di seguito – tabella 1 – si riportano a confronto, in particolare, l’inciso iniziale del comma 505 dell’articolo 1 della legge 208/2015 ed il primo comma dell’articolo 21 del testo del nuovo codice.

Tabella 1

Emerge, già prima facie, una differenza sostanziale rispetto alla previsione della legge di stabilità in cui il programma sembra contingentato ai casi di acquisti di beni e servizi “di importo unitario stimato superiore a 1 milione di euro”.
Nel primo comma dell’articolo 21 del nuovo codice, invece, si evidenzia che “le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori adottano il programma biennale degli acquisti di beni e servizi”.
Il programma degli acquisti – e questo vale anche per i lavori pubblici –, deve essere approvato “nel rispetto dei documenti programmatori e in coerenza con il bilancio”.
Se il riferimento al bilancio è scontato, il primo – ai documenti programmatori – introduce la questione della compatibilità con il documento unico della programmazione (DUP) fattispecie della contabilità armonizzata in sostituzione della relazione previsionale e programmatica.
Si è già rilevato che negli allegati del decreto legislativo 118/2011 – evidentemente – la questione della programmazione degli acquisti di beni e servizi non viene in rilievo ma è chiaro che ora – almeno per il DUP del 2017 (che dovrà essere presentato in Consiglio per luglio 2016) – almeno nei limiti di quanto prevede la legge di stabilità salvo entrata in vigore del nuovo codice – il problema dovrà necessariamente essere affrontato.

3. L’obbligatorietà della programmazione 
La circostanza che la programmazione risulterà obbligatoria – per effetto del nuovo codice – a prescindere dagli importi complessivi degli acquisti, a differenza di quanto previsto dalla legge di stabilità, emerge con grande evidenza dal comma 6 dell’articolo 21.
A memoria del comma in argomento – primo periodo – “il programma biennale di forniture e servizi e i relativi aggiornamenti annuali contengono gli acquisti di beni e di servizi di importo unitario stimato pari o superiore a 40.000 euro”.
Pertanto, a prescindere dal valore complessivo delle acquisizioni, nel programma (compresi gli aggiornamenti)dovranno essere inseriti gli acquisti di importo pari o superiore ai 40 mila euro (che poi rappresenta anche la soglia massima di acquisto dei comuni non capoluogo che sono stazioni appaltanti non qualificate, come si dirà nei prossimi contributi).
Sempre il comma in esame, prosegue evidenziando che “nell’ambito del programma, le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori individuano i bisogni che possono essere soddisfatti con capitali privati”.
L’inciso ultimo non può che essere considerato come una sorta di proposta/manifestazione di interesse pubblica aperta ai soggetti interessati (ma a che titolo?) ad intervenire a vantaggio dell’ente per proporsi come finanziatori di iniziative che riguardano acquisti di beni o di servizi.
Una iniziativa di questo tipo potrebbe essere inquadrata come omologa della previsione di cui all’articolo 20 del nuovo codice – previsione totalmente innovativa – che riguarda però le opere pubbliche. La previsione in parola non è prevista però per i servizi e per le forniture.
La norma in commento prevede specifici obblighi di comunicazione. In questo senso, si puntualizza che le amministrazioni pubbliche sono tenute a comunicare – entro il mese di ottobre – l’elenco delle acquisizioni di forniture e servizi d’importo superiore al 1 milione di euro che prevedono di inserire nella programmazione biennale al Tavolo tecnico dei soggetti di cui all’articolo 9, comma 2, del decreto legge 24.4.2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23.6.2014, n. 89, che li utilizza ai fini dello svolgimento dei compiti e delle attività ad esso attribuiti.
È bene rammentare che la norma evidenza come in tema di acquisizioni di beni e servizi informatici e di connettività le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori tengono conto di quanto previsto dall’articolo 1, comma 513, della legge 28.12.2015, n. 208.
Comma che, come noto, – e si rinvia ai pregressi contributi – introduce un specifico obbligo di acquisizione dai soggetti aggregatori con limitatissime possibilità di deroga, tra l’altro, soggette ad autorizzazione dal vertice amministrativo dell’amministrazione.

4. La pubblicazione del programma degli acquisti di beni e servizi 
Così come il programma triennale dei lavori pubblici, anche il programma degli acquisti di beni e servizi è soggetto a specifica pubblicazione.
In particolare, anche per questa programmazione – il comma 7 dell’articolo 21 del nuovo codice – si prevede la pubblicazione:

• sul profilo del committente (ovvero la stazione appaltante);
• sul sito informatico del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti;
• sul sito informatico dell’Osservatorio;

Tali pubblicazioni possono avvenire “anche tramite i sistemi informatizzati delle regioni e delle provincie autonome di cui all’articolo 29, comma 4”.
Il comma 4 dell’articolo 29 – fondamentale e nuovo in tema di trasparenza – puntualizza che “per i contratti e gli investimenti pubblici di competenza regionale o di enti territoriali, le stazioni appaltanti provvedono all’assolvimento degli obblighi informativi e di pubblicità disposti dal presente codice, tramite i sistemi informatizzati regionali, che devono comunque garantire l’interscambio delle informazioni e l’interoperabilità, tramite cooperazione applicativa, dei rispettivi sistemi e delle piattaforme telematiche con le banche dati dell’ANAC e del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti”. 
Pertanto, la pubblicazione attraverso il sistema informatizzato regionale dovrebbe essere sufficiente ad ossequiare gli obblighi sopra sintetizzati (se soddisfano la possibilità di interscambio dei dati/informazioni).

5. Le modalità di aggiornamento ed i dettagli del programma degli acquisti di beni e servizi 
La definizione dei riferimenti di dettaglio relativamente al programma (anche dei lavori pubblici) come di consueto, è rimessa ad un decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, “da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, previo parere del CIPE, sentita la Conferenza unificata sono definiti: 
a) le modalità di aggiornamento dei programmi e dei relativi elenchi annuali; 
b) i criteri per la definizione degli ordini di priorità, per l’eventuale suddivisione in lotti funzionali, nonché per il riconoscimento delle condizioni che consentano di modificare la programmazione e di realizzare un intervento o procedere a un acquisto non previsto nell’elenco annuale; 
c) i criteri e le modalità per favorire il completamento delle opere incompiute; 
d) i criteri per l’inclusione dei lavori nel programma e il livello di progettazione minimo richiesto per tipologia e classe di importo; 
e) gli schemi tipo e le informazioni minime che essi devono contenere, individuandole anche in coerenza con gli standard degli obblighi informativi e di pubblicità relativi ai contratti; 
f) le modalità di raccordo con la pianificazione dell’attività dei soggetti aggregatori e delle centrali di committenza ai quali le stazioni appaltanti delegano la procedura di affidamento”.
Inoltre, fino all’adozione del decreto in parola, rimangono in vigore gli atti di programmazione già adottati “all’interno dei quali le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori individuano un ordine di priorità degli interventi, tenendo comunque conto dei lavori necessari alla realizzazione delle opere non completate e già avviate sulla base della programmazione triennale precedente, dei progetti esecutivi già approvati e dei lavori di manutenzione e recupero del patrimonio esistente, nonché degli interventi suscettibili di essere realizzati attraverso contratti di concessione o di partenariato pubblico privato. Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori procedono con le medesime modalità per le nuove programmazioni che si rendano necessarie prima dell’adozione del decreto”.

6. Il dettaglio introdotto dalla legge di stabilità 
Se il decreto dovesse realmente limitarsi ad individuare le sole modalità di aggiornamento ed i soli criteri di individuazione delle priorità, in relazione al contenuto – a sommesso parere – dal punto di vista pratico/operativo può sicuramente essere utilizzata la norma delle legge di stabilità che, come rilevato, introduce un obbligo di programmazione degli acquisti di beni e servizi in realtà per certe soglie (complessive).
Nel testo del codice, come annotato, l’obbligo dell’inserimento dell’acquisto nel programma è previsto a partire dagli per importi pari o superiori ai 40 mila euro.
Sembra interessante, pertanto, prendere in considerazione la realizzazione della programmazione dal punto di vista pratico anche alla luce della circostanza che, al pari del programma triennale dei lavori pubblici, anche il programma in argomento dovrà essere inserito del DUP.
Al netto dell’inciso sopra riportato – e quindi considerando il comma 505 dal secondo periodo – dalla norma della legge di stabilità emerge che il programma biennale degli acquisti di beni e servizideve essere predisposto:

• sulla base dei fabbisogni di beni e servizi,
  La definizione del fabbisogno implica pertanto un coinvolgimento dei vari servizi, magari coordinati dal responsabile dei servizi finanziario (o dal segretario).
  Il dato verrà reperito attraverso le richieste da confrontarsi con l’andamento storico. E’ chiaro che nuove necessità dovranno essere immediatamente evidenziate.
  Dai riferimenti successivi circa il contenuto del programma – con le sue articolazioni annuali relativi agli acquisti da effettuare nell’esercizio finanziario di riferimento -, emerge che ogni partizione/servizio dovrà indicare:
• le prestazioni oggetto dell’acquisizione,
• la quantità,
• ove disponibile, il numero di riferimento della nomenclatura,

La legge di stabilità richiede anche l’indicazione delle relative tempistiche. Si tratta delle tempistiche di acquisizione. Il problema evidentemente non è semplice.
Sempre la norma in esame prevede che “l’aggiornamento annuale indica le risorse finanziarie relative a ciascun fabbisogno quantitativo degli acquisti per l’anno di riferimento”.
Il riferimento appare, ovviamente, necessario e ciò implica anche la necessità dei pareri, oltre che sulla fattibilità tecnica anche quello relativo alla c.d. compatibilità monetaria (art. 183, comma 8, del decreto legislativo 267/2000) che riguarda, principalmente, non più il patto di stabilità – abrogato dalla legge di stabilità – ma la nuova regola di contenimento della finanza pubblica ovvero il c.d. principio del pareggio di bilancio.
Circa le disposizioni sulla pubblicazione, la norma della legge di stabilità già conteneva alcuni riferimenti della nuova disposizione del codice. In questa però, in aggiunta, viene previsto l’invio del programma alle strutture preposte al controllo di gestione non più ripetuta nella norma del testo del nuovo codice.

7. La questione della responsabilità per mancata predisposizione del programma
La legge di stabilità riporta una norma non riprodotta nell’articolo in commento relativo alle responsabilità in caso di inadempienze delle stesse disposizioni fissate dal comma 505 ed in particolare, le violazioni sono valutabili “ai fini della responsabilità amministrativa e disciplinare dei dirigenti, nonché ai fini dell’attribuzione del trattamento accessorio collegato alla performance”.
Si è indotti a ritenere che tali responsabilità permangano anche alla luce del nuovo codice.
La legge di stabilità già disciplinava le questioni delle acquisizioni non comprese nel programma ora su questo, come visto, si pronuncerà il Ministero con il predetto decreto.
Ad ogni buon conto si rammenta che la norma della legge di stabilità ha previsto che “le acquisizioni non comprese nel programma e nei suoi aggiornamenti non possono ricevere alcuna forma di finanziamento da parte di pubbliche amministrazioni. Sono fatte salve le acquisizioni imposte da eventi imprevedibili o calamitosi, nonché le acquisizioni dipendenti da sopravvenute disposizioni di legge o regolamentari”. 
La comunicazione al tavolo dei soggetti aggregatori risulta ora limitata alle programmazioni di acquisto per importi superio al milione di euro ma la norma della legge di stabilità prevede in realtà un obbligo di pubblicazione ben più articolato e complesso.
Infatti, in questo si prevede come debbano essere oggetto di comunicazione e pubblicazione secondo le modalità già indicate, “nel loro testo integrale tutti i contratti stipulati in esecuzione del programma biennale e suoi aggiornamenti, fatta salva la tutela delle informazioni riservate di proprietà del committente o del fornitore di beni e servizi”.
Della persistente validità della disposizione si dubita alla luce delle pregnanti norme di cui all’articolo 29 di cui si dirà più avanti.

8. Programmazione e principi in tema di trasparenza 
Come si legge nella relazione tecnica del codice, nell’articolo 29 (Principi in materia di trasparenza), recepisce gli articoli da 48 a 55 della direttiva 2014/24/UE, da 67 a 75 della direttiva 2014/25/UE nonché dà attuazione all’articolo 1, comma 1, lettere s), dd), ii), eee), della legge delega 28 gennaio 2016, n. 11.
L’articolo 29, detta disposizioni volte a definire i principi in materia di trasparenza che prevedono l’ampliamento di quanto già previsto in materia dal decreto legislativo n. 33 del 2013.
L’articolo dispone che tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi allaprogrammazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni, compresi quelli tra enti nell’ambito del settore pubblico, nel caso non siano considerati riservati ovvero secretati, debbano essere pubblicati e aggiornati sul profilo del committente, nella sezione Amministrazione trasparente (art. 29, comma 1).
In tal modo – si legge ancora nella relazione tecnica – si chiarisce l’inclusione tra gli atti soggetti a pubblicazione di quelli tra enti nell’ambito del settore pubblico, per i quali, non era chiara l’applicabilità del decreto legislativo n. 33 del 2013.
Gli atti dovranno essere anche pubblicati sul sito del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sulla piattaforma digitale istituita presso l’Autorità nazionale anticorruzione, anche tramite i sistemi informatizzati delle sezioni regionali e le piattaforme regionali di e-procurement interconnesse tramite cooperazione applicativa (comma 2 dell’articolo 29).
Si prevede, inoltre (comma 1, secondo periodo, articolo 29) che siano altresì pubblicati, nei successivi due giorni:

1. gli elenchi dei concorrenti esclusi dalla procedura;
2. elenchi di quelli ammessi;
3. degli appaltatori ammessi anche la documentazione non considerata riservata;
4. inoltre deve essere pubblicata la composizione della commissione giudicatrice e i curricula dei suoi componenti.

Nella stessa sezione – naturalmente la norma terrà conto delle imminenti modifiche dell’articolo 37 del decreto legislativo 33/2013 ad opera di uno dei decreti attuativi della legge Madia (legge 124/2015) che modifica la legge 190/2012 ed, appunto, il decreto trasparenza – dovranno essere pubblicati, altresì, i resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione.
Si prevede, inoltre, che le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano, nel rispetto dei principi costituzionali, collaborino con gli organi dello Stato alla tutela della trasparenza e della legalità nel settore dei contratti pubblici operando, in particolare, nel rispettivo ambito territoriale a supporto delle stazioni appaltanti nell’attuazione del codice ed al monitoraggio delle fasi di programmazione, affidamento ed esecuzione dei contratti.

Le procedure semplificate sotto-soglia e gli strumenti centralizzati ed elettronici
(Consip, MePA, soggetti aggregatori) nel nuovo Codice degli appalti
Il sistema degli acquisti di beni e servizi tra spending review,
Legge di stabilità 2016 e nuovo Codice.
L’affidamento delle manutenzioni e lavori infra 1 milione di euro.
Le procedure negoziate sotto-soglia (e l’assorbimento delle procedure in economia)
Firenze, 5 aprile 2016
Torino, 10 maggio 2016
Verona, 17 maggio 2016
Milano, 9 giugno 2016