Non si ha “subappalto a cascata” se le prestazioni è svolta dal dipendente del subappaltatore. Con il nuovo codice sarà ammesso il subappalto del subappalto

Prologo

Non si configura il “subappalto a cascata” quando le prestazioni propriamente oggetto di subappalto sono svolte in forza del contratto di lavoro subordinato dal professionista dipendente della società subappaltatrice.

Tale circostanza esclude in radice che sia configurabile nella fattispecie il c.d. subappalto “a cascata” di cui all’art. 105, comma 19 del d.lgs. 50/16.

È quanto stabilisce il Tar Liguria – Genova con la sentenza della I sezione del 10 maggio 2023 n. 495

I fatti di causa e la decisione del giudice amministrativo

La fattispecie di causa si riferisce ad un appalto di progettazione ed esecuzione di lavori pubblici.

Uno degli argomenti di ricorso affrontati dal giudice amministrativo ha riguardato l’ammissibilità del subappalto, nella specifica ipotesi che le prestazioni che avrebbero costituito oggetto dello stesso sarebbero state svolte da professionisti dipendenti della Società subappaltatrice.

Il giudice amministrativo ha escluso che in tale ipotesi possa configurarsi il subappalto a cascata, stabilendo l’infondatezza della censura.

La previsione di legge e il nuovo codice degli appalti

Sotto la vigenza del d.lgs. 50 del 2016 è vietato il subappalto a cascata.

Infatti, l’art. 105 c. 19 del Codice degli appalti stabilisce che  L’esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto non può formare oggetto di ulteriore subappalto.

Con il nuovo codice degli appalti (d.lgs. 36 del 2023), il quale sarà efficace dal 1° luglio 2023, scopare tale divieto.

Del subappalto si occupa l’articolo 119 il quale al c. 17, stabilisce che possono essere le stazioni appaltanti ad indicare nei propri atti di gara le prestazioni per le quali è esclusa la subappaltabilità a cascata; vale a dire il subappalto del subappalto.

La relazione del Consiglio di Stato, di accompagnamento alla bozza del Codice spiega che la nuova previsione tende a soddisfare in questo modo le prescrizioni delle direttive UE in ordine al divieto di limitazioni al ricorso al c.d. subappalto di subappalto.

Tuttavia, sebbene il nuovo codice ammette che le stazioni appaltanti possano indicare nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto che, pur subappaltabili, non possono formare oggetto di ulteriore subappalto, le limitazioni devono essere dunque specifiche e motivate.