Va registrato l’andamento ambivalente della giurisprudenza sulla questione dell’esatta individuazione dei soggetti che non possono essere membri della commissione tecnica, nonostante l’intervento in materia dell’Adunanza Plenaria, con la sentenza n.13 del 2013.
Alcune sentenze hanno sposato un’interpretazione elastica della norma sull’incompatibilità, in base alla quale “non è neppure sufficiente la mera predisposizione materiale del capitolato speciale, occorrendo invero non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso, quanto piuttosto una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per l’amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario, fattispecie che non ricorre nel caso di specie in cui il capitolato tecnico in questione risulta approvato da altro dirigente (che poi ha svolto le funzioni di presidente della commissione di gara)”. (Consiglio di Stato, sez. V, 23.03.2015 n. 1565; Consiglio di Stato, sez. III 22/1/2015 n. 226).
Di recente, il Consiglio di Stato (sez. V, 20/11/2015 n. 5299) ha affermato che “non sussiste incompatibilità tra le funzioni di presidente della commissione di gara e quella di responsabile del procedimento, analogamente si deve ritenere che non possa sussistere incompatibilità di un dirigente dell’ente locale che abbia svolto le funzioni di presidente del seggio e di responsabile del procedimento, al quale sia stato anche attribuito il compito di approvare gli atti della commissione di gara (Consiglio di Stato, sez. V, 27 aprile 2012, n. 2445).
Altre pronunce hanno sottolineato come l’incompatibilità vada intesa in maniera rigida, fino a comprendere progettisti, dirigenti o professionisti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale definendo i contenuti e le regole della procedura, anche aldilà della sottoscrizione dei singoli atti (Consiglio di Stato, sez. V, 14.6.2013 n. 3316; Consiglio di Stato, sez. V, 13.10.2014, n. 5057).
In questo contesto si inseriscono i giudici del Tar Trento, che con la sentenza n. 11 del 2016 si pongono nel solco della seconda e più severa interpretazione della norma.
I giudici amministrativi trentini ribadiscono le due finalità della disposizione: da un lato preservare l’imparzialità, per evitare indebiti favoritismi da parte di chi conosce approfonditamente le regole del gioco avendo contribuito alla loro gestazione, nascita e formalizzazione; dall’altro lato viene perseguito il valore dell’oggettività, ad evitare che lo stesso autore di quelle regole dia ad esse significati impliciti, presupposti, indiretti o, comunque, effetti semantici che risentano di convinzioni o concezioni preconcette che hanno indirizzato la formulazione delle regole stesse”.
Alla luce di queste finalità, si ritiene che l’incompatibilità deve trovare applicazione anche se il componente incompatibile si sia limitato a “redigere” gli atti di gara nel senso della materiale compilazione degli stessi, i quali sono stati poi “approvati” dal responsabile del procedimento, unico detentore di competenze decisionali finali.
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