Nella lex specialis la clausola sociale va formulata e intesa in maniera elastica

Prologo

Nella lex specialis la clausola sociale va formulata (e intesa) in maniera elastica e non rigida, rimettendo all’operatore economico concorrente finanche la valutazione in merito all’assorbimento dei lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario, anche perché solo in questi termini essa è conforme alle indicazioni della giurisprudenza amministrativa, secondo la quale l’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto va contemperato con la libertà d’impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto.

È quanto stabilisce il Consiglio di Stato con la Sentenza della V sezione del 7 aprile 2023 n. 3628.

I fatti di causa

La controversia giunta all’attenzione del giudice amministrativo riguarda un appalto di servizi nell’ambito del quale la lex specialis di gara aveva previsto una clausola sociale.

L’offerta dell’operatore economico risultata prima in graduatoria è stata giudicata anomala e non affidabile all’esito della verifica dell’anomalia.

Giudizio, questo, confermato dal Tar della Basilicata che tuttavia proprio a proposito della applicazione della clausola sociale non si è avveduta della sua erronea formulazione in sede di legge di gara, così giungendo ad un giudizio altrettanto erroneo.

Il Consiglio di Stato quindi ha riforma la sentenza del Tar Basilicata chiarendo come il giudice di prime cure non abbia fatto buon governo dei consolidati principi che regolano il sindacato giurisdizionale in tema di verifica dell’anomalia, in particolar modo con riguardo all’interpretazione della clausola sociale prevista dal bando.

Spiegando in special modo che la Sentenza del Tar Basilicata non ha tenuto conto della costante giurisprudenza del Consiglio di Stato nell’applicazione della clausola sociale e delle dettagliate giustificazioni sul costo della manodopera presentate dall’operatore economico.

Chiarendo sia che nel momento in cui si va a verificare la sostenibilità complessiva di un’offerta, non lo si può fare partendo da un presupposto erroneo e giungendo ad altrettanto erronee conclusioni, e che nella lex specialis la clausola sociale va formulata (e intesa) in maniera elastica e non rigida.

La decisione

La decisione in commento ritorna sulla storica e dibattuta tematica della verifica dell’anomalia con particolare riguardo al sindacato giurisdizionale sulla verifica dell’offerta e sul giudizio svolto dalla P.A. in relazione alla congruità, attendibilità e serietà della stessa.

La decisione merita d’essere segnalata appunto perché compendia un vero e proprio vademecum in ordine alle latitudini del sindacato giurisdizionale in tema di anomalia dell’offerta.

Infatti i giudici di Palazzo Spada stabiliscono che:

a) la valutazione di anomalia dell’offerta costituisce espressione della discrezionalità tecnica, di cui l’amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell’interesse pubblico ad essa affidato dalla legge (Consiglio di Stato, sez. V, 14 giugno 2021, n. 4620; Consiglio di Stato sez. V, 1° giugno 2021, n. 4209): detta valutazione è di norma sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti (come in questo caso);

b) il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni operate dalla stazione appaltante in ordine al giudizio di anomalia dell’offerta non può estendersi oltre l’apprezzamento della loro intrinseca logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria, essendo preclusa all’organo giurisdizionale la possibilità di svolgere (autonomamente o a mezzo di consulenti tecnici) un’autonoma verifica circa la sussistenza, o meno, dell’anomalia, trattandosi di questione riservata all’esclusiva discrezionalità tecnica dell’amministrazione;

c) il giudice può esprimersi sulla correttezza della regola tecnica adottata, poiché, in sintesi, violare la norma tecnica significa violare la norma giuridica;

d) il controllo del giudice è pieno, ossia tale da garantire piena tutela alle situazioni giuridiche private coinvolte, ma egli non può agire al posto dell’amministrazione, potendo, invece, sicuramente censurare la scelta chiaramente inattendibile, frutto di un procedimento di applicazione della norma tecnica viziato, e annullare il provvedimento basato su di essa;

e) lo schema del ragionamento che il giudice è chiamato a svolgere sulle valutazioni tecniche può essere così descritto:

e1) il giudice può limitarsi al controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito nell’attività amministrativa se ciò appare sufficiente per valutare la legittimità del provvedimento impugnato e non emergano spie tali da giustificare una ripetizione, secondo la tecnica del sindacato intrinseco, delle indagini specialistiche;

e2) il sindacato può anche consistere, ove ciò sia necessario ai fini della verifica della legittimità della statuizione gravata, nella verifica dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto al criterio tecnico e al procedimento applicativo;

e3) devono ritenersi superati ostacoli di ordine processuale capaci di limitare in modo significativo, in astratto, la latitudine della verifica giudiziaria sulla correttezza delle operazioni e delle procedure in cui si concreta il giudizio tecnico ma questo non toglie che, anche in relazione ad una non eludibile esigenza di separazione della funzione amministrativa rispetto a quella giurisdizionale, il giudice non possa sovrapporre la sua idea tecnica al giudizio non contaminato da profili di erroneità e di illogicità formulato dall’organo amministrativo al quale la legge attribuisce la penetrazione del sapere specialistico ai fini della tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto;

f) scontata l’opinabilità della valutazione, il giudice non può sostituirsi all’amministrazione, essendogli consentita la sola verifica di ragionevolezza, coerenza e attendibilità delle scelte compiute dalla stessa; se è stata riscontrata una corretta applicazione della regola tecnica al caso di specie, il giudice deve fermarsi, quando il risultato a cui è giunta l’amministrazione è uno di quelli resi possibili dall’opinabilità della scienza, anche se esso non è quello che l’organo giudicante avrebbe privilegiato;

g) in definitiva, il sindacato del giudice nel valutare la legittimità di valutazioni frutto di discrezionalità tecnica, è pieno, penetrante, effettivo, ma non sostitutivo;

h) dinanzi a una valutazione tecnica complessa il giudice può pertanto ripercorrere il ragionamento seguito dall’amministrazione al fine di verificare in modo puntuale, anche in riferimento alla regola tecnica adottata, la ragionevolezza, la logicità, la coerenza dell’iterlogico seguito dall’autorità, senza però potervi sostituire un sistema valutativo differente da lui stesso individuato (Consiglio di stato, Sez. V, 29 luglio 2022, n. 6696).

Il nuovo codice degli appalti

La verifica dell’anomalia dell’offerta nel nuovo codice degli appalti (d.lgs. n. 36 del 2023) è disciplinata dall’art. 110 che ribadisce, in linea con la previgente disciplina, la ratio della stessa, vale a dire quella di valutare la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore  offerta.

Come si legge nella relazione del Consiglio di Stato che accompagna lo schema definitivo del Codice, la previsione normativa si pone in coerenza con la direttiva europea 2014/24/EU la quale fornisce indicazioni chiare sulla gestione del rischio di anomalia delle offerte imponendo alle stazioni appaltanti di valutare questo rischio e fornendo agli operatori economici la possibilità di presentare i loro giustificativi.

Si legge nella relazione che la direttiva, sulla scia di pronunciamenti della Corte di Giustizia dell’Unione europea, vieta l’applicazione di qualsiasi forma di automatismo per l’automatica esclusione delle offerte.

Mentre a proposito di “clausole sociali” l’art. 57 del nuovo Codice prevede “l’obbligo” per le stazioni appaltanti di inserire nei bandi di gara, avvisi e inviti, specifiche “clausole sociali” con le quali sono richieste, come requisiti necessari dell’offerta, misure orientate a garantire la stabilità del personale impiegato.