Negli appalti riservati le cooperative sociali possono avvalersi dei requisiti “prestati” da società di capitali

L’avvalimento è un istituto del diritto dei contratti pubblici di carattere generale avente la funzione di apertura alla concorrenza del relativo mercato e che esso può essere escluso soltanto nelle ipotesi tipizzate dal legislatore nell’ art. 89, commi 10 e 11 del d.lgs. 50/2016.

L’istituto dell’avvalimento non soffre limitazioni con riguardo agli appalti riservati ex art. 112 d.lgs. n. 50/2016.

È quanto stabilisce il Consiglio di Stato – sez. V – con la sentenza del 06 settembre 2022 n. 7752.

I fatti di causa

La controversia giunta all’attenzione del Consiglio di Stato si riferisce all’affidamento di un servizio rientrante nella categoria dei c.d. appalti riservati.

L’art. 112 del Codice degli Appalti infatti stabilisce che le stazioni appaltanti possono riservare il diritto di partecipazione alle procedure di appalto e a quelle di concessione o possono riservarne l’esecuzione ad operatori economici e a cooperative sociali e loro consorzi il cui scopo principale sia l’integrazione sociale e professionale delle persone con disabilità o svantaggiate o possono riservarne l’esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti quando almeno il 30 per cento dei lavoratori dei suddetti operatori economici sia composto da lavoratori con disabilità o da lavoratori svantaggiati.

Quindi, in sede contenziosa è stato discusso se l’istituto dell’avvalimento potesse applicarsi anche nei settori riservati, con particolare riferimento alla circostanza che nella fattispecie l’ausiliaria (vale a dire il soggetto che si era impegnato a prestare i requisiti alla cooperativa concorrente) era rappresentata da una Società di capitali.

In definitiva, la questione sottoposta al giudice amministrativo è stata la seguente: se il contratto di avvalimento presentato e sottoscritto con una società di capitali e non con una cooperativa sociale di tipo b) sia ammissibile nelle gare indette ai sensi dell’art. 112 del Codice dei contratti (Appalti e concessioni riservati).

Il Consiglio di Stato sul punto decidendo la controversia ha stabilito che la vigente disciplina in materia di appalti non osta a tale possibilità, così affermando l’operatività dell’avvalimento anche per gli appalti riservati.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha ritenuto di poter risolvere la questione partendo da un dato testuale: il divieto per le cooperative sociali di tipo b) di avvalersi di un requisito prestato da una società di capitali non si deduce da alcuna disposizione del Codice dei contratti e della direttiva 2014/24/UE.

Vale a dire, l’ordinamento non prevede alcuna disposizione di legge espressa che limita l’operatività dell’avvalimento in casi come quello oggetto di contenzione.

A supporto della propria tesi,  i giudici di Palazzo Spada hanno richiamato propri precedenti che affermano in primo luogo che l’avvalimento è un istituto del diritto dei contratti pubblici di carattere generale avente la funzione di apertura alla concorrenza del relativo mercato (Consiglio di Stato sez. V, 8 gennaio 2021, n. 290) e che esso può essere escluso soltanto nelle ipotesi tipizzate dal legislatore nell’ art. 89, commi 10 e 11 del d.lgs. 50/2016 (Consiglio di Stato sez. V, 17 marzo 2020, n. 1920).

La sentenza in esame inoltre ha ricordato che l’avvalimento ha la sua origine nella giurisprudenza della Corte di giustizia UE (tra le tante, Corte giust. CE, 14 aprile 1994, in causa C-389/92, Corte giust. CE, 18 marzo 2004, in causa C-314-01); e che  nel tempo, la Corte di Giustizia ha, sempre di più guardato alla sostanza economica del fenomeno onde evitare che aspetti di natura formale potessero ostacolare il raggiungimento del risultato della piena apertura del mercato interno, dello sviluppo dei principi di libera circolazione delle merci, servizi e capitali e della concorrenza al suo interno e alla eliminazione di barriere che non siano puntualmente giustificabili secondo le poche eccezioni ammesse. In definitiva, è il buon funzionamento del mercato interno il predicato che sorregge l’obiettivo del favorire la massima partecipazione possibile ai procedimenti di gara per l’affidamento degli appalti.

Sulla scorta di tale ragionamento quindi il Consiglio di Stato ha concluso nel senso che l’istituto dell’avvalimento non soffre limitazioni con riguardo agli appalti riservati ex art. 112 d.lgs. n. 50/2016.