A cura di Ornella Cutajar e Alessandro Massari
con la collaborazione di Maurizio Greco e Carla Ragionieri
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Indice
- Revoca pubblico interesse project financing (TAR Abruzzo – L’Aquila, sez. I, 1 ottobre 2024, n. 421)
- Servizi aggiuntivi offerti e punteggi premiali (TAR Abruzzo – L’Aquila, sez. I, 1 ottobre 2024, n. 419)
- Chiarimenti sulla lex specialis (TAR Campania-Napoli, sez. I, 4 ottobre 2024, n. 5217)
- CCNL – Equivalenza – Non presuppone la parità retributiva (TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 1 ottobre 2024, n. 773)
- RTI e cause di esclusione – Sistema di qualificazione lavori (Tar Campania-Napoli, Sez. I, 4 ottobre 2024, n. 5211)
- Lavori – Mancata consegna – Recesso appaltatore (Corte di Appello di Firenze, sez. Imprese, 27 settembre 2024, n. 1630)
TAR
Revoca pubblico interesse project financing (TAR Abruzzo – L’Aquila, sez. I, 1 ottobre 2024, n. 421)
1. Le ragioni poste a fondamento della revoca della dichiarazione di pubblico interesse nel project financing sono espressione di discrezionalità tecnica
2. La dichiarazione di pubblico interesse della proposta di project financing non determina legittimo affidamento
3. La revoca della dichiarazione di pubblico interesse nel project financing non determina un diritto ad un indennizzo per il proponente.
1. Le valutazioni poste a fondamento della revoca della dichiarazione di pubblico interesse sono connotate da discrezionalità tecnica e sono censurabili solo quando sia del tutto mancata la motivazione, ovvero non sia stata presa in considerazione la sussistenza di circostanze di fatto tali da poter incidere sulla valutazione finale o quando sia evidente la illogicità e l’incoerenza dell’apparato motivazionale.
2. In tema di finanza di progetto c.d. propositiva, la dichiarazione di pubblico interesse della proposta presentata dal soggetto promotore non consente di configurare in capo a questo un diritto all’espletamento della conseguente gara per l’affidamento della concessione, bensì una mera aspettativa, condizionata dalla valutazione di esclusiva pertinenza dell’amministrazione in ordine all’opportunità di contrattare sulla base della medesima proposta. In ragione di ciò, qualora sia trascorso un ampio lasso di tempo dalla dichiarazione di pubblica utilità senza che l’amministrazione si sia determinata ad indire la gara, questa può del tutto legittimamente revocare detta dichiarazione e al promotore non spetta alcun indennizzo.
3. La dichiarazione di pubblico interesse della proposta di progetto di finanza pubblica seppure differenzia la posizione giuridica del proponente, riconoscendogli un’aspettativa e una posizione tutelata nei confronti di altri operatori o di proposte concorrenti, assume maggiore consistenza giuridica dando luogo al diritto di prelazione e ai correlati diritti patrimoniali, ove il procedimento si sviluppi nella fase della indizione della gara per l’affidamento della concessione, sicché al di fuori di tale evenienza la revoca della dichiarazione di pubblico interesse del progetto e, quindi, l’abbandono del progetto da parte dell’Amministrazione non integra in capo al proponente, tanto più quando, come nel caso di specie, la proposta di progetto sia ad iniziativa privata, alcuna forma risarcitoria e nemmeno indennitaria. È indubbio, infatti, che la selezione del promotore, cui è assimilabile la dichiarazione di pubblico interesse nel caso di proposta ad iniziativa privata, non assicura al promotore alcuna diretta ed immediata utilità, ma solo l’aspettativa a che l’Amministrazione dia corso alla procedura di gara, sicché non è ravvisabile a fronte della revoca della dichiarazione di interesse il pregiudizio in danno dell’interessato, cui è correlata ai sensi dell’articolo 21-quinquies la corresponsione di un indennizzo.
Servizi aggiuntivi offerti e punteggi premiali (TAR Abruzzo – L’Aquila, sez. I, 1 ottobre 2024, n. 419)
1. La valutazione delle offerte da parte della Commissione di gara è espressione di discrezionalità tecnica
2. Servizi aggiuntivi negli appalti di brokeraggio e utilità degli stessi.
3. Comparazione dei servizi aggiuntivi
1. I giudizi espressi dalle Commissioni giudicatrici sono valutazioni aventi connotati di discrezionalità tecnica la cui violazione è sottratta al sindacato del giudice amministrativo, salvo il potere di questi di valutarne la irragionevolezza, la incongruità e soprattutto l’eventuale carenza di esaustività.
2. La connessione e l’attinenza dei servizi aggiuntivi all’oggetto dell’appalto non può essere valutata in base alla natura intellettuale del servizio, ma con riguardo alla circostanza della concreta utilità o meno del servizio per l’ente ai fini di una più efficace gestione del servizio di brokeraggio.
3. La valutazione dei servizi aggiuntivi e la relativa attribuzione di punteggi non può essere affidata solo a criteri matematici, dovendosi invece avere riguardo non al numero di servizi offerti ma alla utilità concreta che la Stazione Appaltante possa conseguirne.
Chiarimenti sulla lex specialis (TAR Campania-Napoli, sez. I, 4 ottobre 2024, n. 5217)
Contratti pubblici – Gara pubblica – Lex specialis – Chiarimenti – Mera funzione di illustrazione delle regole già formate e predisposte dalla disciplina di gara, senza alcuna incidenza in termini di modificazione o integrazione delle condizioni della procedura selettiva
Va fatto richiamo (..) al consolidato filone giurisprudenziale secondo il quale i chiarimenti resi dalla S.A. nel corso della procedura di gara sono ammissibili purché non modifichino la disciplina dettata per il suo svolgimento, cristallizzata nella lex specialis, avendo i medesimi una mera funzione di illustrazione delle regole già formate e predisposte dalla disciplina di gara, senza alcuna incidenza in termini di modificazione o integrazione delle condizioni della procedura selettiva (cfr. ex plurimis, Cons. Stato, Sez. III, 26 ottobre 2023 n. 9254; Cons. Stato, Sez. V, 7 settembre 2022 n. 7793). (..) I chiarimenti non sono invece ammissibili allorquando, mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire, come nel caso che occupa, a una disposizione del bando, un significato e una portata diversa o maggiore o minore rispetto a quella che risulta dal testo, in quanto in tema di gare d’appalto le uniche fonti della procedura sono costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati: ne consegue che i chiarimenti auto-interpretativi della stazione appaltante non possono né modificarle né integrarle, assumendo le previsioni della legge di gara carattere vincolante per la Commissione giudicatrice (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 23/02/2024, n.1793; Cons. Stato, Sez. III, 7 gennaio 2022, n. 64; Cons. Stato, Sez. V, 16 marzo 2021, n. 2260.
CCNL – Equivalenza – Non presuppone la parità retributiva (TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 1 ottobre 2024, n. 773)
1. L’anomalia facoltativa dell’offerta può essere effettuata anche se la Stazione Appaltante non ha indicato i criteri di rifermento negli atti di gara
2. L’equivalenza dei CCNL non presuppone parità di retribuzione.
3. Parametri di valutazione dell’equivalenza del CCNL
1. Quando l’anomalia dell’offerta non implichi l’esclusione automatica ai sensi dell’art. 54 comma 1 del Dlgs. 36/2023, la stazione appaltante può e deve procedere all’esame in concreto, e all’eventuale esclusione, anche se non siano stati preventivamente fissati appositi criteri negli atti di gara. La valutazione di sostenibilità viene svolta caso per caso, in relazione a fattispecie che, in conseguenza del principio di libera formulazione delle offerte, non sono predeterminabili con esattezza. La libertà riconosciuta ai concorrenti favorisce la massima partecipazione e limita il rischio di procedure di gara ritagliate sulle caratteristiche di specifici operatori economici, ma ha quale necessario bilanciamento l’esonero della stazione appaltante dall’obbligo di impiegare le proprie risorse per definire criteri di anomalia meramente ipotetici. È dunque sufficiente che la verifica di anomalia venga condotta sulla base di elementi specifici, purché adeguati al caso concreto.
2. L’equivalenza dei CCNL non richiede la parità di retribuzione. Una simile condizione sarebbe impossibile, data la varietà di contenuti normalmente osservabile nei diversi settori della contrattazione collettiva, e anche discriminatoria, avendo quale risultato l’imposizione dei soli CCNL presi come riferimento negli atti di gara.
3. Un’impresa può mantenere il proprio CCNL anche in una gara che in base alle ripartizioni della contrattazione collettiva si collocherebbe in un altro settore economico, purché, secondo una valutazione complessiva, giuridica ed economica, sussistano i seguenti requisiti: (i) il trattamento dei lavoratori impiegati in tale gara non sia eccessivamente inferiore a quello dei CCNL individuati dalla stazione appaltante; (ii) vi sia corrispondenza, o almeno confrontabilità, tra le mansioni del CCNL applicato e le lavorazioni oggetto dell’appalto.
RTI e cause di esclusione – Sistema di qualificazione lavori (Tar Campania-Napoli, Sez. I, 4 ottobre 2024, n. 5211)
1. Contratti pubblici – Gare pubbliche – Partecipazione RTI – Art. 97 d. lgs 36/2023 – Amplia le possibilità di modifica dei concorrenti a struttura plurisoggettiva, laddove, nell’introdurre la nozione di “sostituzione”, ammette la modifica del raggruppamento anche in via “aggiuntiva”- Estromissione o sostituzione
2. Contratti pubblici – Gare pubbliche – Disciplina del sistema di qualificazione degli operatori economici introdotta dal d.lgs. n. 36/2023 – Tutte le categorie di opere scorporabili, sia generali sia specializzate, devono dal 1° luglio 2023, considerarsi a qualificazione obbligatoria- L’aggiudicatario, per eseguirle, o deve essere in possesso della relativa qualificazione oppure in alternativa può ricorrere al subappalto
1. – L’art. 63, paragrafo 1, comma 2 della Direttiva CEE 24/2014 dispone che l’Amministrazione aggiudicatrice:
– “impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione”;
– “può imporre o essere obbligata dallo Stato membro ad imporre che l’operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione”.
Con la legge n. 78/2022, di delega per la riforma del codice dei contratti pubblici, il Parlamento ha demandato al Governo il compito di adottare, col nuovo codice, il menzionato art. 63, paragrafo 1, comma 2, della Direttiva 24/2014 e di uniformarsi all’interpretazione che di essa è stata resa dalla Corte di Giustizia, Sezione IX, 3 giugno 2021, in causa C-210/20. La Corte aveva chiarito che: “osta a una normativa nazionale in forza della quale l’Amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penale passate in giudicato, senza poter imporre o quanto meno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto”.
Su queste premesse, l’art. 97, comma 2, d. lgs 36/2023 statuisce che: “… se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli art. 94 e 95 …, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata”.
Anche la relazione illustrativa rammenta, per l’appunto, che l’art. 97 del codice intende attuare la previsione contenuta nel menzionato art. 63 della Direttiva UE n. 24/2014, alla luce dell’interpretazione resa dalla Corte di Giustizia.
Per questo aspetto, dunque, l’art. 97 conferma ed amplia la disciplina già individuabile nel precedente codice degli appalti, il d. lgs 50/2016.
Da un lato, infatti, l’art. 97 d. lgs 36/2023 conferma gli orientamenti ai quali era pervenuta la giurisprudenza formatisi nella vigenza del precedente codice, laddove, in materia di “estromissione”, ammette la modifica del raggruppamento cosiddetto “per riduzione”.
Dall’altro, l’art. 97 d. lgs 36/2023 amplia le possibilità di modifica dei concorrenti a struttura plurisoggettiva, laddove, nell’introdurre la nozione di “sostituzione”, ammette la modifica del raggruppamento anche in via “aggiuntiva”.
Il legislatore ha consentito ai raggruppamenti, afflitti da vicende inerenti uno dei suoi componenti per condotte ai primi non imputabili e sulle quali non hanno potere di controllo, di prevedere, oltre alla misura dell’estromissione, anche quella della sostituzione
L’art. 97 supera pertanto le restrizioni presenti all’art. 48, commi 17 e 18, d. lgs. 50/2016, prevedendo due possibili misure volte a superare il vizio pendente a carico di uno dei partecipanti al RTI.
La prima misura è l’estromissione, con conseguente riduzione soggettiva dell’ATI e ridistribuzione interna tra i superstiti dei compiti.
La seconda misura è la sostituzione. Con tutta evidenza questa interviene nel caso in cui, in conseguenza dell’estromissione di uno dei componenti, vengano meno i requisiti di partecipazione. Per ovviare a simile inconveniente, l’operatore economico può provvedere a sostituire il partecipante del raggruppamento allo scopo di mantenere i requisiti, senza alterare la divisione dei compiti e fermo rimanendo il rispetto del principio di non modificabilità dell’offerta.
Si osserva al riguardo che l’espressione utilizzata dall’art. 97 d.l.gs. 36/2023 è identica a quella che si rinviene, con riguardo all’avvalimento, nell’art. 104, laddove si parla di “sostituzione”, ossia il subentro di un nuovo soggetto in conseguenza della fuoriuscita di quello precedente.
Il legislatore ha quindi spostato l’attenzione dal soggetto, il partecipante, all’oggetto della gara: in base al principio della par condicio, l’offerta già presentata non può in alcun modo subire modifiche rispetto al contenuto prospettato all’atto della domanda, mentre è consentito la modifica soggettiva, a condizione del rispetto dei requisiti di qualificazione.
Si registra sul punto un deciso orientamento della più recente giurisprudenza, in particolare:
– TAR Sicilia, Palermo sez. III, 22 gennaio 2024, n. 218 secondo cui, ai sensi del citato art. 97 d.lgs. 36/23, è ammessa la sostituzione di una consorziata designata, priva di un requisito generale di partecipazione, con altra consorziata;
– TAR Campania, Salerno, sez. I, 28 febbraio 2024, n. 541 riguardo alla possibilità di sostituire il progettista già designato.
2. Con la nuova disciplina del sistema di qualificazione degli operatori economici introdotta dal d.lgs. n. 36/2023, tutte le categorie di opere scorporabili, sia generali sia specializzate, dovranno, dal 1° luglio 2023, considerarsi a qualificazione obbligatoria, nel senso che l’aggiudicatario, per eseguirle, o deve essere in possesso della relativa qualificazione oppure in alternativa può ricorrere al subappalto (cfr. sul punto, TAR Calabria, Reggio Calabria, 26 ottobre 2023, n. 782, secondo cui: <<Con la nuova disciplina del sistema di qualificazione degli operatori economici introdotta dal D.lgs. n. 36/2023 e nell’attuale vigenza dell’art. 12 D.L. n. 47/2014, si può dunque affermare che tutte le categorie di opere scorporabili, sia generali che specializzate, dovranno, dal 1° luglio 2023, considerarsi a qualificazione obbligatoria, ovvero l’aggiudicatario, per eseguirle, dovrà essere in possesso della relativa qualificazione, oppure dovrà necessariamente ricorrere al subappalto.
Tale interpretazione, oltre a configurare un esito rassicurante del quadro normativo in tema di qualificazione degli operatori economici, ha il pregio di armonizzarsi con l’art. 2, comma 2, del citato allegato II.12, laddove prescrive che “La qualificazione in una categoria abilita l’operatore economico a partecipare alle gare e a eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto”, il che fa dedurre che per “eseguire i lavori” è necessario essere in possesso di adeguata qualificazione.”>>)
Corte di Appello
Lavori – Mancata consegna – Recesso appaltatore (Corte di Appello di Firenze, sez. Imprese, 27 settembre 2024, n. 1630)
1. Contratti pubblici- Appalto di lavori pubblici- Consegna dei lavori – E’un momento essenziale – Eventuale inadempimento è fonte di responsabilità contrattuale per l’Amministrazione
2.Contratti pubblici- Lavori pubblici- Consegna dei lavori- Amministrazione- Obbligo di garantire i principi di buona fede oggettiva che regolano il rapporto con l’appaltatore
3 Contratti pubblici- Lavori pubblici- Inadempimento all’obbligo di consegna dei lavori – Attribuisce la facoltà di recesso ma non direttamente la facoltà di chiedere la risoluzione del contratto
4 Contratti pubblici- Lavori pubblici- Inadempimento all’obbligo di consegna- Riconoscimento di un diritto al risarcimento del danno – E’ subordinato al previo esercizio della facoltà di recesso
1. “Occorre rammentare, in uno con la giurisprudenza di legittimità, che «[n]egli appalti pubblici la “consegna dei lavori” all’appaltatore, che è un momento essenziale ai fini della realizzazione dell’opera, si configura come un obbligo della P.A. il cui inadempimento (ancorché diversamente disciplinato rispetto alle norme del codice civile) è fonte di responsabilità contrattuale, in quanto il dovere di collaborazione dell’Amministrazione non perde la sua natura contrattuale solo perché derivante dalla legge, la quale, al contrario, è una delle fonti di integrazione del contratto (art. 1374 c.c.)» (Cass. n. 22112 del 2015, in motivazione)”.
2. “Ciò, peraltro, in coerenza con il più generale principio per cui, «[n]ell’appalto di opere pubbliche, stante la natura privatistica del contratto, è configurabile, in capo all’amministrazione committente, creditrice dell’“opus”, un dovere – discendente dall’espresso riferimento contenuto nell’art. 1206 cod. civ. e, più in generale, dai principi di correttezza e buona fede oggettiva che permeano la disciplina delle obbligazioni e del contratto – di cooperare all’adempimento dell’appaltatore attraverso il compimento di quelle attività, distinte rispetto al comportamento dovuto da questi e necessarie affinché il medesimo possa realizzare il risultato cui è preordinato il rapporto obbligatorio» (Cass. n. 12698 del 2014, in massima; analogamente, in precedenza, Cass. n. 26260 del 2013 e n. 10052 del 2006, entrambe in massima)”.
3. “Tuttavia, la medesima Corte regolatrice ha chiarito che l’inadempimento all’obbligo di consegna dei lavori – nella specie più volte indebitamente frazionata e ritardata oltre misura – «non conferisce all’appaltatore il diritto di risolvere il rapporto a norma degli art. 1453 e 1454 c.c., né di avanzare pretese risarcitorie, ma gli attribuisce la sola “facoltà” di presentare istanza di recesso dal contratto, per il mancato accoglimento della quale sorge un diritto al compenso per i maggiori oneri dipendenti dal ritardo, oltre ad un congruo prolungamento del termine originariamente convenuto (v. artt. 10, co. 8, d.P.R. n. 1063 del 1962; 129, co. 8, d.P.R. n. 554 del 1999 e, attualmente, 153, co. 8, e 157, co. l, d.P.R. n. 207 del 2010)”.
4. “Il riconoscimento di un diritto al risarcimento del danno può venire in considerazione solo se l’appaltatore abbia preventivamente esercitato la facoltà di recesso, dovendosi altrimenti presumere che egli abbia considerato ancora eseguibile il contratto, senza ulteriori oneri a carico della stazione appaltante, non rilevando, quando non sia stato esercitato il recesso, la costituzione in mora del committente e l’iscrizione di riserva a verbale (v. Cass. n. 4780/2012, n. 7069 e 21484/2004, n. 11329/1997). Questa Corte ha precisato che si deve escludere una differenza di disciplina tra la mancata consegna (o il ritardo nella consegna di tutti i lavori) e la consegna parziale, in quanto in entrambi i casi trova applicazione il citato art. 10, co. 8, del d.P.R. del 1962, secondo cui l’appaltatore può scegliere se chiedere il recesso dal contratto, acquisendo il diritto al rimborso dei maggiori oneri ove la sua istanza venga rigettata, ovvero proseguire nel rapporto con la sola esclusione della sua responsabilità per l’eventuale conseguente ritardo nel completamento dell’opera (v. Cass. n. 2983/2013, n. 6198/2005)» (Cass. n. 22112 del 2015, cit., in motivazione)”.
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