A cura di Ornella Cutajar e Alessandro Massari
con la collaborazione di Maurizio Greco e Carla Ragionieri
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Indice
- Appalti di lavori – Richiesta utilizzo particolare materiale (Corte di Giustizia Europea, Quarta Sezione, Sentenza 16 gennaio 2025 nella causa C 424/23)
- Accesso civico generalizzato – Accesso massivo e divieto di abuso (Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 13 gennaio 2025, n. 179)
- Consorzi stabili e avvalimento (Consiglio di Stato, sez. V, 17 gennaio 2025, n. 364)
- Principio di rotazione delle imprese partecipanti ad una gara (Consiglio di Stato, Sez. V, 17 gennaio 2025, n. 366)
- Pareri di precontenzioso ANAC e onere di impugnazione degli atti adottati conseguenti (TAR Lazio-Roma, sez. I Quater, 17 gennaio 2025, n. 845)
Appalti di lavori – Richiesta utilizzo particolare materiale (Corte di Giustizia Europea, Quarta Sezione, Sentenza 16 gennaio 2025 nella causa C 424/23)
Aggiudicazione di appalti di lavori pubblici – Direttiva 2014/24/UE – Articolo 42 – Specifiche tecniche – Formulazione – Tassatività dell’elenco di cui all’articolo 42, paragrafo 3 – Appalto per la realizzazione di lavori di scarico delle acque con tubature in gres e in cemento – Esclusione di tubature in plastica – Articolo 42, paragrafo 4 – Riferimento a un tipo o a una produzione specifica – Casi in cui un riferimento deve essere accompagnato dalla menzione “o equivalente”.
La Corte (Quarta Sezione) dichiara che
1) L’articolo 42, paragrafo 3, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE,
deve essere interpretato nel senso che:
l’elenco, in tale disposizione, dei metodi di formulazione delle specifiche tecniche è esaustivo, fatte salve le regole tecniche nazionali obbligatorie compatibili con il diritto dell’Unione, ai sensi di detta disposizione, e fatto salvo l’articolo 42, paragrafo 4, di tale direttiva.
2) L’articolo 42, paragrafo 4, della direttiva 2014/24
deve essere interpretato nel senso che:
le amministrazioni aggiudicatrici non possono, senza aggiungere la menzione «o equivalente», precisare, nelle specifiche tecniche di un appalto pubblico di lavori, da quali materiali debbano essere costituiti i prodotti proposti dagli offerenti, a meno che l’utilizzo di un determinato materiale risulti inevitabilmente dall’oggetto dell’appalto e non sia ipotizzabile alcuna alternativa fondata su una soluzione tecnica diversa.
3) L’articolo 42, paragrafo 2, della direttiva 2014/24, in combinato disposto con l’articolo 18, paragrafo 1, di tale direttiva,
deve essere interpretato nel senso che:
l’obbligo di concedere agli operatori economici pari accesso alle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici e il divieto di creare ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza, enunciati in quest’ultima disposizione, sono necessariamente violati quando un’amministrazione aggiudicatrice elimina, mediante una specifica tecnica non compatibile con le regole enunciate all’articolo 42, paragrafi 3 e 4, di detta direttiva, talune imprese o taluni prodotti.
Accesso civico generalizzato – Accesso massivo e divieto di abuso (Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 13 gennaio 2025, n. 179)
Accesso civico generalizzato – Accesso documentale – Distinzione – Limiti all’accesso – Abuso del diritto – Principio di buona fede – Controllo generalizzato dell’amministrazione – Istanza massiva, onerosa, sproporzionata, vessatoria – Interesse concreto e attuale – Esploratività della richiesta – Accesso in materia ambientale – Interesse ambientale specifico
L’accesso civico generalizzato (o proattivo) costituisce un diritto fondamentale che contribuisce al miglior soddisfacimento degli altri diritti fondamentali che l’ordinamento giuridico riconosce alla persona in quanto la libertà di espressione include la libertà di ricevere informazioni. Tuttavia, l’accesso civico generalizzato non può essere impiegato in maniera distorta e divenire causa di intralcio all’azione della pubblica amministrazione.
In particolare, l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha individuato nel divieto di abuso del diritto un limite invalicabile rispetto al possibile utilizzo distorto dell’accesso civico generalizzato (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n.10/2020). Tale divieto si fonda su un fondamentale principio solidaristico (art. 2 Cost.) e impone di non “piegare” i poteri o le facoltà riconosciuti dall’ordinamento al fine di conseguire risultati diversi ed ulteriori rispetto a quelli per i quali il diritto è stato attribuito. Viene così riaffermato che l’accesso, finalizzato a garantire il buon andamento dell’amministrazione (art. 97 Cost.), non può finire per intralciare proprio il funzionamento della stessa.
Ne consegue che sarà così possibile e doveroso evitare e respingere: richieste manifestamente onerose o sproporzionate e, cioè, tali da comportare un carico irragionevole di lavoro idoneo a interferire con il buon andamento della pubblica amministrazione; richieste massive uniche contenenti un numero cospicuo di dati o di documenti, o richieste massive plurime. Analogamente, richieste vessatorie o pretestuose, dettate dal solo intento emulativo, vanno respinte. In definitiva, il diritto di accesso civico generalizzato se ha un’impronta essenzialmente personalistica, conserva una connotazione solidaristica, funzionale alla disponibilità di dati di affidabile provenienza pubblica.
Sotto il profilo dell’accesso documentale (e ancor di più quello difensivo), si osserva che la disciplina dell’accesso di cui agli artt. 23 e ss. l. 7 agosto 1990, n. 241, non può legittimare un controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni (art. 24, comma 3, della l. n. 241 del 1990). Ne deriva che il diniego di accesso agli atti può essere legittimamente opposto ogni qualvolta l’istanza risulti generica, sia sotto il profilo dei documenti richiesti, sia sotto quello del labile interesse all’ostensione. Pertanto, l’accesso agli atti deve avere ad oggetto una specifica documentazione in possesso del detentore dei documenti, indicata in modo sufficientemente preciso e circoscritto, senza sconfinare in un sostanziale carattere di natura meramente esplorativa, inammissibile ex art. 24, comma 3, l. n. 241 del 1990.
In relazione all’accesso in materia ambientale (d.lgs. 195/2005), non potendo l’ordinamento ammettere che di un diritto nato con determinate finalità (ambientali) si faccia uso per finalità del tutto diverse (economico-patrimoniali), è necessario che il richiedente dimostri che l’interesse che intende far valere sia proprio un interesse ambientale. Difatti, l’eventuale richiesta di autorizzazione non esime il richiedente dallo specificare un genuino interesse ambientale come qualificato dal d.lgs. n. 195/2005 non potendo l’ordinamento ammettere che si faccia uso per finalità del tutto diverse (economico-patrimoniali).
La richiesta di accesso deve risultare rispettosa del criterio di buona fede, non avere finalità meramente esplorative e non tradursi in un controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni. Il divieto di abuso del diritto e la salvaguardia delle eventuali contrarie ragioni di interesse pubblico o privato di cui alle eccezioni espressamente stabilite dalla legge restano, pertanto, limiti invalicabili alla piena conoscibilità degli atti.
Testo integrale della sentenza su Giustizia Amministrativa
Consorzi stabili e avvalimento (Consiglio di Stato, sez. V, 17 gennaio 2025, n. 364)
Contratti pubblici – Gara pubblica – Avvalimento – Non è più incentrato sul mero prestito di requisiti, che può essere utilizzato anche per migliorare la propria offerta (avvalimento premiale) – Il contratto di avvalimento genera un rapporto di collaborazione tra imprese- Consorzio stabile che riveste il ruolo di ausiliario nell’ambito di un contratto di avvalimento – Assume il ruolo di unico interlocutore con l’amministrazione appaltante imputando direttamente a sé stesso la titolarità del contratto e la realizzazione dei lavori – Non sussiste l’obbligo di specifica indicazione delle imprese consorziate
15. La disciplina dell’avvalimento contenuta nel Codice del 2023 è espressione di un cambio di impostazione netto rispetto a quella contenuta nell’art. 89 del Codice del 2016. Essa non è più incentrata sul mero prestito dei requisiti, ma sullo stesso contratto di avvalimento. L’avvalimento è il contratto, in forma scritta a pena di nullità e di norma oneroso, con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione del concorrente, per tutta la durata dell’appalto, le dotazioni tecniche e le risorse umane e strumentali di cui necessita. La disposizione, quindi, comprende sia la disciplina dell’avvalimento c.d. operativo (riguardante i requisiti di capacità tecnico professionale), sia la disciplina dell’avvalimento c.d. di garanzia (concernente le capacità economico finanziarie). Tanto l’avvalimento non è più incentrato sul mero prestito di requisiti, che può essere utilizzato anche per migliorare la propria offerta (avvalimento premiale). Il contratto di avvalimento genera un rapporto di collaborazione tra imprese.
16. Ebbene, se il contratto di avvalimento genera un rapporto di collaborazione tra imprese, e se i consorzi stabili sono operatori economici provvisti di autonoma personalità giuridica, distinta dalle imprese consorziate, e si configurano come aggregazioni durevoli di soggetti che nascono da un’esigenza di cooperazione ed assistenza reciproca e che, operando come un’unica impresa, si accreditano all’esterno come soggetto distinto (Consiglio di Stato sez. V, 8 gennaio 2024, n. 266 Consiglio di Stato V 8 gennaio 2024 n 266), nell’ambito del consorzio ausiliario di altro operatore economico non vi è un distinto avvalimento tra consorziata e consorzio, il quale appunto si qualifica, e si dota dei mezzi necessari, grazie alle consorziate che compongono il consorzio; insomma, le singole imprese consorziate non sono soggetti terzi rispetto al consorzio ausiliario, utilizzando i cui requisiti si realizzerebbe un avvalimento a cascata (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 3 settembre 2021, n. 6212 Consiglio di Stato V 3 settembre 2021 n 6212). Anche quando riveste il ruolo di ausiliario nell’ambito di un contratto di avvalimento, assume il ruolo di unico interlocutore con l’amministrazione appaltante imputando direttamente a sé stesso la titolarità del contratto e la realizzazione dei lavori, per cui non sussiste l’obbligo di specifica indicazione delle imprese consorziate, le quali non assumono direttamente alcun obbligo di esecuzione delle prestazioni contrattuali. La relazione intercorrente fra Consorzio e imprese consorziate dà luogo a un’impresa operativa che fa leva sulla causa mutualistica, realizzando una peculiare forma di avvalimento che poggia direttamente sul vincolo consortile; le singole imprese non sono soggetti terzi, utilizzando i cui requisiti si realizzerebbe un avvalimento a cascata (cfr. la già citata sentenza di questa Sezione 3 settembre 2021, n. 6212 ).
Link al testo integrale su Giustizia Amministrativa
Principio di rotazione delle imprese partecipanti ad una gara (Consiglio di Stato, Sez. V, 17 gennaio 2025, n. 366)
Contratti pubblici – Principio di rotazione delle imprese partecipanti ad una gara – Non è applicabile laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione
Appare al Collegio non condivisibile l’assunto di primo grado secondo cui si imponeva la rotazione ai sensi dell’art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016, con esclusione dalla partecipazione del gestore uscente Alfa, vertendosi al cospetto di una procedura «volta all’affidamento diretto del servizio di cassa ex art. 1, comma 3, del d.l. n. 76/2020, preceduto da un’indagine di mercato per la selezione degli operatori da invitare ma senza una gara ordinaria»; ciò nella considerazione ulteriore che «lo strumento della manifestazione di interesse, pur strumentale a garantire la più ampia partecipazione possibile agli operatori economici da invitare, non rende affatto superflua la rotazione».
La giurisprudenza prevalente afferma, invero, al riguardo, che il principio di rotazione delle imprese partecipanti ad una gara non è applicabile laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 24 maggio 2021, n. 3999). Nella fattispecie controversa si ha una “peculiare” consultazione preliminare di mercato sul portale telematico (..) senza limiti di partecipazione, prodromica non già ad una procedura negoziata ristretta (come sovente accade all’esito di indagini preliminari di mercato), ma, al contrario, idonea a delineare un meccanismo di apertura alla partecipazione degli operatori economici del settore interessato, che esclude qualsiasi intervento della stazione appaltante nella fase di selezione o individuazione degli operatori economici da invitare alla procedura. Per tale ragione non appare al Collegio rinvenibile il fondamento stesso del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, che, in attuazione del principio di concorrenza, ha la finalità di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle asimmetrie informative (Cons. Stato, V, 15 dicembre 2020, n. 8030), che potrebbero consentirgli di formulare un’offerta migliore rispetto ai concorrenti, specie nel contesto di mercati con un non elevato numero di operatori (Cons. Stato, V, 17 marzo 2021, n. 2292).
Si tratta, all’evidenza, di una situazione diversa rispetto a quella in cui la preventiva indagine di mercato non costituisce atto di indizione di una procedura di gara concorsuale, ma un’indagine conoscitiva non vincolante, tesa all’individuazione di operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata (nel quale caso lo strumento della manifestazione di interesse non rende affatto superflua la rotazione : Cons. Stato, V, 6 giugno 2019, n. 3831).
Link al testo integrale su Giustizia Amministrativa
Pareri di precontenzioso ANAC e onere di impugnazione degli atti adottati conseguenti (TAR Lazio-Roma, sez. I Quater, 17 gennaio 2025, n. 845)
Contratti pubblici – Art. 220, co. 1, d.lgs. n. 36/2023 – Le stazioni appaltanti restano legittimate a non conformarsi al parere di precontenzioso dell’Anac ivi previsto – Con la conseguenza che quest’ultimo, data la sua natura non vincolante, non è di per sé idoneo ad arrecare alcun pregiudizio agli operatori economici coinvolti nella vicenda in relazione alla quale tale parere viene reso – E’ inammissibile per carenza dell’interesse ad agire il ricorso proposto esclusivamente avverso il parere di precontenzioso dell’Anac, a prescindere dall’impugnativa degli atti adottati dalla stazione appaltante dopo la ricezione del parere, non potendo la parte ricorrente comunque trarre alcun beneficio concreto e immediato dall’annullamento del parere impugnato
Questa sezione, in merito al nuovo art. 220, co. 1, d.lgs. n. 36/2023, ha già avuto modo di affermare espressamente che le stazioni appaltanti restano legittimate a non conformarsi al parere di precontenzioso dell’Anac, con la conseguenza che quest’ultimo, data la sua natura non vincolante, non è di per sé idoneo ad arrecare alcun pregiudizio agli operatori economici coinvolti nella vicenda in relazione alla quale tale parere viene reso. È stato quindi ritenuto inammissibile per carenza dell’interesse ad agire il ricorso proposto esclusivamente avverso il parere di precontenzioso dell’Anac, a prescindere dall’impugnativa degli atti adottati dalla stazione appaltante dopo la ricezione del parere, non potendo la parte ricorrente comunque trarre alcun beneficio concreto e immediato dall’annullamento del parere impugnato (cfr. T.a.r Lazio, , sezione I-quater, sentenza 26 marzo 2024, n. 5973 e 19 luglio 2024 n. 14802 in cui si chiarisce “Se, infatti, la novella legislativa ha espressamente affermato il potere delle stazioni appaltanti di non conformarsi al parere dell’Autorità – nell’ottica di valorizzare e promuovere l’autonomia decisionale e la responsabilità delle s.a. (su cui grava il solo obbligo di non ignorare il parere, dovendo motivare le ragioni per cui scelgono di seguirlo o meno) – è chiaro che il parere di precontenzioso non è di per sé idoneo ad arrecare alcun pregiudizio agli operatori economici coinvolti nella vicenda in relazione alla quale detto parere viene reso.”).
Link al testo integrale su Giustizia Amministrativa
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