A cura di Ornella Cutajar e Alessandro Massari
con la collaborazione di Maurizio Greco e Carla Ragionieri
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Indice
- Contributo ANAC e soccorso istruttorio: rimessione alla Plenaria (Consiglio di Stato, Sez. III, Ordinanza 7 gennaio 2025, n. 48)
- Concessioni di servizi e appalti di servizi (Consiglio di Stato, sez. V, 10 gennaio 2025, n. 146)
- Limiti del soccorso istruttorio (Consiglio di Stato, sez. V, 9 gennaio 2025, n. 140)
- Consorzi stabili (Consiglio di Stato, sez. V, 2 gennaio 2025, n. 3)
- Acque pubbliche – Giurisdizione TSAP (TAR Sicilia-Palermo, sez. I – sentenza 13 dicembre 2024, n. 3493)
- Verifica di anomalia dell’offerta (TAR Lazio-Roma, sez. I Bis, 2 gennaio 2025, n. 42)
- Soccorso istruttorio sulla relazione dell’offerta tecnica (TAR Lazio-Roma, Sez. II, 9 gennaio 2025, n. 397)
- Indebita percezione di fondi pubblici (Corte dei conti, Sez. Giurisprudenziale per la Regione Toscana, sentenza 9 gennaio 2025, n. 1)
Contributo ANAC e soccorso istruttorio: rimessione alla Plenaria (Consiglio di Stato, Sez. III, Ordinanza 7 gennaio 2025, n. 48)
Contratti pubblici – Omesso versamento del contributo ANAC entro i termini di partecipazione ad una procedura pubblica per l’affidamento di lavori, servizi o forniture – Rimessione all’Adunanza Plenaria della questione se “determina l’esclusione del concorrente senza possibilità di soccorso istruttorio oppure se, specularmente, tale carenza configuri solo irregolarità essenziale sanabile mediante il soccorso istruttorio previa declaratoria di nullità parziale delle eventuali clausole della lex specialis che, in senso difforme, contemplino l’esclusione del concorrente”
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La prospettazione esegetica che si propugna in questa sede – vale a dire ammettere l’adempimento tardivo del contributo ANAC entro il termine fissato dalla stazione appaltante in sede di soccorso istruttorio – non frustra l’obiettivo di regolarità dei flussi contributivi affluenti all’entrata del bilancio dell’Autorità giacché l’eventuale omissione del pagamento sarebbe riscontrata ben prima della valutazione delle offerte e della formazione della graduatoria (momento in cui potrebbe insorgere l’affievolimento dell’interesse dei concorrenti alla tempestiva regolarizzazione), e segnatamente in sede di verifica della documentazione amministrativa delle offerte stesse (come regolata dal punto 19 del Disciplinare nella fattispecie in esame).
Conseguentemente, non si arrecherebbe alcun detrimento alla regolarità dei flussi contributivi destinati alle casse dell’Autorità, i quali sconterebbero, a tutto concedere, un lieve slittamento temporale dal termine di presentazione delle offerte a quello dell’assolvimento dell’eventuale soccorso istruttorio: in definitiva, non vi è luogo per discorrere di un paventato “cortocircuito” in danno delle finanze dell’Autorità, restando, come appena visto, del tutto integre le sue ragioni finanziarie.
6.5. – Militano a sostegno della esegesi più permissiva anche indici di carattere prospettico-evolutivo rivenienti dall’evoluzione del formante positivo in quanto la disciplina recata dal nuovo codice dei contratti pubblici – il decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, beninteso non applicabile al caso di specie – è chiaramente orientata nel senso di arginare la tesi rigorista propugnata dalla difesa dell’Autorità, vuoi in virtù dell’enunciazione generale del principio di tassatività delle cause di esclusione all’art. 10 (“espressamente definite dal codice”), vuoi per il principio del risultato (v. art. 1) – il cui primato assiologico è icasticamente enfatizzato dalla collocazione topografica oltre che dalla chiara enunciazione dell’art. 4 – principio che nel caso di specie sarebbe patentemente vulnerato essendo AB Medica l’unico partecipante rimasto in gara nel lotto 42.
6.6. – Da ultimo, il corollario applicativo dell’affermazione della regolarizzabilità dell’omissione del contributo ANAC va ravvisato nell’insanabile contrasto della previsione di lex specialis eventualmente difforme, come nella fattispecie in esame (..), con il principio di tassatività delle cause di esclusione tale per cui si deve far luogo alla declaratoria di nullità parziale di tale clausola ritenendola come non apposta e improduttiva di effetti in ossequio all’indirizzo nomofilattico tracciato dall’Adunanza plenaria con la pronuncia n. 22 del 2020.
7. – Tracciate nei termini che seguono le coordinate ermeneutiche di inquadramento della vexata quaestio e della soluzione esegetica sommessamente sposata dal Collegio, alla luce dell’obiettivo contrasto giurisprudenziale la presente controversia deve essere conclusivamente deferita, ai sensi dell’art. 99, co. 1, cod. proc. amm., all’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato che dovrà in particolare pronunciarsi sulla seguente questione di diritto: “se l’omesso versamento del contributo ANAC entro i termini di partecipazione ad una procedura pubblica per l’affidamento di lavori, servizi o forniture determini l’esclusione del concorrente senza possibilità di soccorso istruttorio oppure se, specularmente, tale carenza configuri solo irregolarità essenziale sanabile mediante il soccorso istruttorio previa declaratoria di nullità parziale delle eventuali clausole della lex specialis che, in senso difforme, contemplino l’esclusione del concorrente”.
Concessioni di servizi e appalti di servizi (Consiglio di Stato, sez. V, 10 gennaio 2025, n. 146)
Concessione di servizi e appalti di servizi – Distinzione – Attiene alla struttura del rapporto – Nell’appalto di servizi intercorre tra due soggetti, essendo la prestazione a favore dell’amministrazione – Nella concessione di servizi pubblici intercorre tra tre soggetti, nel senso che la prestazione è diretta agli utenti – Le relative controversie spettano alla giurisdizione amministrativa – Tuttavia non si ha un regime di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo- Rientrano nella cognizione del giudice ordinario le controversie che abbiano contenuto meramente patrimoniale
Secondo la consolidata giurisprudenza anche di questa Sezione “alla stregua della disciplina di matrice eurounitaria, la concessione di servizi è il contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi e di sfruttare economicamente il servizio od in tale diritto accompagnato da un prezzo; la distinzione attiene dunque alla struttura del rapporto, che nell’appalto di servizi intercorre tra due soggetti, essendo la prestazione a favore dell’amministrazione, mentre nella concessione di servizi pubblici intercorre tra tre soggetti, nel senso che la prestazione è diretta agli utenti (Cons. Stato, Ad. plen., 7 maggio 2013, n. 13)” (Cons. Stato, V, n. 2348 del 2020).
Tanto premesso, occorre, altresì, rilevare che “è avviso della Corte regolatrice della giurisdizione che, in materia di concessioni amministrative, l’art. 133, comma 1, lett. c), Cod. proc. amm., nell’attribuire alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ogni controversia relativa ai rapporti di concessione di beni e servizi pubblici, non implica affatto un regime di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo; deve piuttosto ritenersi che rientrano nella cognizione del giudice ordinario le controversie che abbiano contenuto meramente patrimoniale, senza che assuma rilievo un potere di intervento dell’amministrazione a tutela di interessi generali, mentre restano nella giurisdizione amministrativa quelle che coinvolgano l’esercizio di poteri discrezionali inerenti alla determinazione del canone, dell’indennità o di altri corrispettivi (Cass., SS.UU., 20 aprile 2018, n. 9917)” (Cons. Stato, V, n. 2348 del 2020).
Limiti del soccorso istruttorio (Consiglio di Stato, sez. V, 9 gennaio 2025, n. 140)
Contratti pubblici – Procedura di gara – Soccorso istruttorio – Attivabile solo per irregolarità non essenziali- Inammissibile nell’ipotesi di una carenza essenziale e strutturale dell’offerta – Applicabile, per giurisprudenza costante, soltanto in caso di errore manifesto e immediatamente percepibile (lapsus calami)- Inoltre tale errore deve essere emendabile “senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta
Si richiama al riguardo la giurisprudenza di questa stessa sezione secondo cui, in particolare:
“7.7.1. Come noto, secondo i consolidati approdi ermeneutici della giurisprudenza, tale istituto ben può riguardare anche la fase successiva della valutazione delle offerte, in caso di irregolarità, mancanza di dichiarazioni ed elementi dell’offerta laddove “irregolarità non essenziale” dell’offerta medesima, nel senso che la loro integrazione non viola la regola della immodificabilità della stessa (Cons. Stato, Sez. III, 11 agosto 2021, n. 5850; V, 27 marzo 2020, n. 2146; V, 4 aprile 2019, n. 2219).
Il rimedio ha come finalità quella di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, e non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6005).
7.7.2. Per contro, l’integrazione non è ammessa per sanare una carenza essenziale e strutturale dell’offerta, né quando la documentazione mancante sia tale da determinarne incertezza assoluta o indeterminatezza del suo contenuto ovvero riguardi un elemento essenziale presidiato dalla lex specialis con un’espressa clausola di esclusione (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 9 aprile 2019, n. 2344; sez. V, 4 aprile 2019, n. 2219; sez. V, 13 febbraio 2019, n. 1030)”.
Ebbene nel caso di specie non si trattava di rimediare ad una mera irregolarità ma, piuttosto, ad una carenza essenziale e strutturale dell’offerta che ne sarebbe risultata, per effetto dell’invocato emendamento, inevitabilmente e profondamente modificata ed integrata in senso sostanziale, e tanto con conseguente violazione della par condicio competitorum.
In questa specifica direzione, nonché ripercorrendo i passaggi fondamentali riportati nell’invocato precedente di questa sezione n. 4122 del 7 maggio 2024, la mancata dichiarazione circa almeno un lavoro svolto nella categoria OS9 non costituiva assenza di un elemento probatorio che poteva essere acquisito in un momento successivo oppure mediante soccorso procedimentale (…) , ma di una dichiarazione negoziale in senso proprio che non poteva essere omessa per le ragioni sopra partitamente evidenziate e sintetizzabili nella necessità, per la PA, di disporre sin da subito di adeguati “elementi di giudizio” che, nella specie, riguardavano la qualità e la quantità dei lavori in precedenza svolti e che avrebbero dovuto formare oggetto di punteggio premiale.
Né, giova ripetere, poteva trattarsi di mera ambiguità dell’offerta in quanto la mancata indicazione di un determinato lavoro in una certa categoria di qualificazione, nonostante una positiva dichiarazione di carattere generale [cfr. paragrafo 6.1., lettera c), della presente pronunzia], non poteva che essere interpretata, senza margine di incertezza alcuno, nel senso di non avere mai svolto determinate lavorazioni, negli ultimi 15 anni, nella categoria OS9. Né allo stesso modo si poteva ricorrere all’istituto della “rettifica d’ufficio”, meccanismo questo applicabile, per giurisprudenza costante, soltanto in caso di errore manifesto e immediatamente percepibile (lapsus calami). Inoltre tale errore deve essere emendabile “senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta”. Ed infatti, come chiarito dalla giurisprudenza: “la rettifica d’ufficio dell’offerta – costituendo un’operazione assai delicata, in quanto impattante sull’essenziale interesse dei concorrenti all’imparzialità della competizione – è misura che può essere adottata … solo prendendo in considerazione la manifestazione oggettiva di volontà veicolata nel singolo atto di gara ed un errore ivi emergente, sub specie di lapsus calami, nella sua immediata e manifesta evidenza materiale e grafica”. Ed ancora, prosegue la stessa giurisprudenza: “Non è invece esigibile da parte della stazione appaltante uno sforzo di ricostruzione logica dell’offerta esteso a più atti da inquadrare sinotticamente, men che meno se mediato … da una sorta di immedesimazione soggettiva dell’interprete nella prospettiva valutativa dell’operatore economico. Neppure pare ragionevole gravare l’amministrazione di un obbligo di diligenza ricostruttiva addirittura maggiore di quello che ci si aspetta e si può esigere dallo stesso concorrente nella fase di compilazione e confezionamento della sua offerta” (Cons. Stato, sez. III, 7 luglio 2022, n. 5650). In questa direzione, pertanto, non era possibile per la stazione appaltante percepire dalla suddetta chiara omissione dichiarativa (mancata indicazione di lavori nella categoria OS9) un sì manifesto errore materiale, né si sarebbe potuta gravare la stessa PA di ricostruire o meglio di recuperare atti (lavori pregressi in una determinata categoria di lavori) logicamente non in suo possesso ma soltanto del “distratto concorrente”.
Consorzi stabili (Consiglio di Stato, sez. V, 2 gennaio 2025, n. 3)
Contratti pubblici – Procedura di gara – Contestuale partecipazione alla medesima gara di un consorzio e di una società consorziata – ove la stessa non sia stata designata dal consorzio quale esecutrice dell’appalto – Non implica alcuna ipotesi di conflitto di interesse o di collegamento sostanziale, né – per contro e di conseguenza – fa sorgere in capo alla consorziata alcun onere (o obbligo) dichiarativo circa l’appartenenza ad un consorzio.
Ai sensi dell’art. 67, comma 4 del d.lgs. n. 36 del 2023, applicabile alla in esame, i consorzi stabili di cui agli articoli 65, comma 2, lettera d) e 66, comma 1, lettera g), premesso che “eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante”, sono tenuti ad indicare “in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre.
La partecipazione alla gara in qualsiasi altra forma da parte del consorziato designato dal consorzio offerente determina l’esclusione del medesimo se sono integrati i presupposti di cui all’articolo 95, comma 1, lettera d), sempre che l’operatore economico non dimostri che la circostanza non ha influito sulla gara, né è idonea a incidere sulla capacità di rispettare gli obblighi contrattuali, fatta salva la facoltà di cui all’articolo 97”.
Ne consegue, a contrario, che il sol fatto della contestuale partecipazione alla medesima gara di un consorzio e di una società consorziata – ove la stessa non sia stata designata dal consorzio quale esecutrice dell’appalto, come nel caso di specie – non implica alcuna ipotesi di conflitto di interesse o di collegamento sostanziale, né – per contro e di conseguenza – fa sorgere in capo alla consorziata alcun onere (o obbligo) dichiarativo circa l’appartenenza ad un consorzio.
Un tale obbligo, del resto, neppure era previsto dalla lex specialis di gara.
Unica possibilità di esclusione – in ogni caso mai automatica – è dunque quella dell’operatore economico consorziato che partecipi autonomamente alla gara ancorché “designato dal consorzio offerente” per l’esecuzione dell’offerta di quest’ultimo, ma solamente a condizione che nel caso di specie risultino “integrati i presupposti di cui all’articolo 95, comma 1, lettera d), sempre che l’operatore economico non dimostri che la circostanza non ha influito sulla gara, né è idonea a incidere sulla capacità di rispettare gli obblighi contrattuali, fatta salva la facoltà di cui all’articolo 97”.
In ragione dell’evidente carattere eccezionale della previsione normativa – in quanto derogatorio del generale principio (di derivazione eurounitaria) delfavor partecipationis alle gare – la stessa non può estendersi oltre le ipotesi espressamente contemplate dal legislatore.
Il principio codificato nel vigente Codice dei contratti pubblici ribadisce peraltro quanto già previsto all’art. 48, comma 7 del d.lgs. n. 50 del 2016, laddove “I consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; qualora il consorziato designato sia, a sua volta, un consorzio di cui all’articolo 45, comma 2, lettera b), è tenuto anch’esso a indicare, in sede di offerta, i consorziati per i quali concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l’articolo 353 del codice penale”. In ragione del chiaro ed univoco disposto normativo, deve pertanto concludersi che, a differenza della “designazione” per l’esecuzione, la semplice partecipazione ad un consorzio stabile di per sé sola non integra un elemento indiziario dell’esistenza di un unico centro decisionale, potenzialmente idoneo a compromettere la genuinità del confronto concorrenziale ai sensi dell’art. 67, comma 4 d.lgs. n. 36 del 2023.
Acque pubbliche – Giurisdizione TSAP (TAR Sicilia-Palermo, sez. I – sentenza 13 dicembre 2024, n. 3493)
Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche – Provvedimenti amministrativi con incidenza diretta e immediata sul regime delle acque pubbliche – Giurisdizione di legittimità – Ambito di applicazione e delimitazioni
Sussiste la giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche quando la domanda di annullamento è rivolta contro un provvedimento che incide direttamente e immediatamente sul regime delle acque pubbliche e sul relativo demanio.
Ai sensi dell’articolo 143, comma 1, del R.D. n. 1775 del 1933, “appartengono alla cognizione diretta del Tribunale superiore delle acque pubbliche: a) i ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere e per violazione di legge avverso i provvedimenti definitivi presi dall’amministrazione in materia di acque pubbliche; b) i ricorsi, anche per il merito, contro i provvedimenti definitivi dell’autorità amministrativa adottata ai sensi degli artt. 217 e 221 della presente legge; nonché contro i provvedimenti definitivi adottati dall’autorità amministrativa in materia di regime delle acque pubbliche ai sensi dell’art. 2 del testo unico delle leggi sulle opere idrauliche approvato con R.D. 25 luglio 1904, n. 523, modificato con l’art. 22 della L. 13 luglio 1911, n. 774, del R.D. 19 novembre 1921, n. 1688, e degli artt. 378 e 379 della L. 20 marzo 1865, n. 2248, all. F; c) i ricorsi la cui cognizione è attribuita al Tribunale superiore delle acque dalla presente legge e dagli artt. 23, 24, 26 e 28 del testo unico delle leggi sulla pesca, approvato con R.D. 8 ottobre 1931, n. 1604”.
Detta norma attribuisce al Tribunale Superiore delle Acque pubbliche la giurisdizione di legittimità in unico grado nell’ipotesi in cui i provvedimenti amministrativi impugnati siano caratterizzati da incidenza diretta e immediata sul regime delle acque pubbliche e del relativo demanio (Cassazione civile sez. un., 5 febbraio 2020, n.2710; Cassazione civile, Sezioni Unite, 31 luglio 2017, n. 18976).
La giurisdizione del Tribunale Superiore è affermata dalla giurisprudenza non solo quando l’atto impugnato promani da organi amministrativi istituzionalmente preposti alla cura del settore delle acque pubbliche, ma anche quando l’atto, ancorché proveniente da organi diversi, finisca tuttavia con l’incidere immediatamente – e non soltanto in via occasionale – sull’uso delle medesime acque pubbliche, se ed in quanto interferisca con i provvedimenti relativi a tale uso (ad esempio, autorizzando, impedendo o modificando i lavori relativi o determinando i modi di acquisto dei beni necessari all’esercizio ed alla realizzazione delle opere stesse: Cass. Sez. U. 25 ottobre 2013, n. 24154) o sulla stessa struttura o consistenza dei beni demaniali.
Anche di recente il Consiglio di Stato ha ribadito che: “In mancanza di ulteriori precisazione del testo normativo, si è formato un orientamento consolidato nella giurisprudenza delle Sezioni unite secondo cui devono ritenersi devoluti alla cognizione di tale Tribunale tutti i ricorsi avverso i provvedimenti che concorrono, in concreto, a disciplinare le modalità di utilizzazione di quell’acqua, onde in tale ambito vanno ricompresi anche i ricorsi avverso i provvedimenti che, pur costituendo esercizio di un potere non strettamente attinente alla materia delle acque e inerendo a interessi più generali e diversi ed eventualmente connessi rispetto agli interessi specifici relativi alla demanialità delle acque o ai rapporti concessori di beni del demanio idrico, riguardino comunque l’utilizzazione di detto demanio, così incidendo in maniera diretta ed immediata sul regime delle acque; per converso, sono escluse dalla giurisdizione di detto Tribunale le controversie aventi ad oggetto atti solo strumentalmente inseriti in procedimenti finalizzati ad incidere sul regime delle acque, le quali non richiedono le competenze giuridiche e tecniche, ritenute dal legislatore necessarie – attraverso la configurazione di uno speciale organo giurisdizionale, nella particolare composizione richiesta – per la soluzione dei problemi posti dalla gestione delle acque pubbliche (Corte di Cassazione, sez. un., 14/02/2024, n. 4061). Appartengono, quindi, alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie concernenti atti solo strumentalmente inseriti in procedimenti finalizzati ad incidere sul regime delle acque pubbliche, in cui rileva esclusivamente l’interesse al rispetto delle norme di legge nelle procedure amministrative volte all’affidamento di concessioni o di appalti di opere relative a tali acque (Corte di Cassazione, sez. un., n. 21593 del 2013), oppure alla organizzazione, da parte delle Autorità competenti, del servizio idrico (Corte di Cassazione, sez. un., n. 18639 del 2022) o ancora in caso di prevalenza in concreto, nel provvedimento impugnato, della tutela di interessi pubblicistici diversi, di tipo ambientale, urbanistico o di gestione del territorio, rispetto a quelli coinvolti dal regime delle acque pubbliche (Corte di Cassazione, sez. un., n. 2710 del 2020; Cass. S.U. n. 18976 del 2017). In particolare, si è specificato che ricorre la giurisdizione di legittimità del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche quando l’atto impugnato, anche se emesso da organi amministrativi diversi da quelli istituzionalmente preposti alla cura del settore delle acque pubbliche, finisca tuttavia con l’incidere immediatamente – e non soltanto in via occasionale – sull’uso delle medesime acque pubbliche, se ed in quanto interferisca con i provvedimenti relativi a tale uso (Corte di Cassazione, sez. un., n. 8776 del 2023), concorrendo in concreto a disciplinare direttamente ” la gestione, l’esercizio delle opere idrauliche, i rapporti con i concessionari o a determinare i modi di acquisto dei beni necessari all’esercizio ed alla realizzazione delle opere stesse od a stabilire o modificare la localizzazione di esse e, infine, ad influire sulla loro realizzazione mediante sospensione o revoca dei relativi provvedimenti (Corte di Cassazione, sez. un., n. 19293 del 2005)” (Cons. Stato, Sez. IV, 22 luglio 2024, n. 6594).
Verifica di anomalia dell’offerta (TAR Lazio-Roma, sez. I Bis, 2 gennaio 2025, n. 42)
Contratti pubblici- Procedura di gara- Verifica di anomalia dell’offerta – Deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato su singole voci di prezzo o, come nella specie, dei ricavi- Necessità della motivazione analitica – Attiene alla conclusione del giudizio di anomalia con valutazione negativa- Nell’ipotesi di giudizio positivo: La valutazione dell’amministrazione può essere motivata anche per relationem alle giustificazioni dell’impresa
Secondo consolidati principi –dei quali, pure, la ricorrente si è dichiarata consapevole- da questo giudice condivisi e ai quali si intende dare continuità “la verifica di anomalia dell’offerta non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze, quanto piuttosto la verifica della sua complessiva attendibilità e affidabilità nel concreto e nel complesso, dovendo pertanto essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato su singole voci di prezzo o, come nella specie, dei ricavi” (v.si ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 21 luglio 2021, n. 5483; sez. III, 13 luglio 2021, n. 5283) e costituendo la valutazione di anomalia “espressione della discrezionalità di cui è titolare in materia l’amministrazione, il relativo sindacato del giudice amministrativo non può superare l’apprezzamento della intrinseca logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria, essendo del tutto preclusa al giudice qualsiasi forma di un’autonoma verifica ferma restando la corretta individuazione del substrato fattuale della valutazione e delle disposizioni normative da applicare.” (v.si Cons. Stato, sez. V, 14 giugno 2021, n. 4620); inoltre “la necessità della motivazione analitica attiene alla conclusione del giudizio di anomalia con valutazione negativa, cioè di non congruità dell’offerta sottoposta alle verifiche dell’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016; quando invece il giudizio è positivo, la valutazione dell’amministrazione può essere motivata anche per relationem alle giustificazioni dell’impresa (v.si Cons. Stato, V, 9 marzo 2020, n. 1655) .
Soccorso istruttorio sulla relazione dell’offerta tecnica (TAR Lazio-Roma, Sez. II, 9 gennaio 2025, n. 397)
Contratti pubblici – Procedura di gara- Formulazione della relazione tecnica (ossia della relativa offerta) ritenuta “ambigua” – La stazione appaltante deve fare ricorso al c.d. “soccorso procedimentale” – Finalità – Chiarire il contenuto e la volontà effettiva dell’offerta tecnica e di quella economica
Da ultimo, il Consiglio di Stato con la sentenza del 31/07/2024, n. 6875 ha affermato che, qualora la formulazione della relazione tecnica (ossia della relativa offerta) sia ritenuta “ambigua” o non meglio specificata, la stazione appaltante deve – fare- ricorso al c.d. “soccorso procedimentale” il quale si applica proprio per chiarire il contenuto e la volontà effettiva dell’offerta tecnica e di quella economica.
17. Secondo tale orientamento giurisprudenziale, si tratterebbe di un’ipotesi di soccorso istruttorio in senso stretto (art. 101, D. Lgs 36/2023, comma 3), che – recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale – abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica. (..) Il Collegio ritiene che la stazione appaltante abbia, dunque, errato nell’interpretare l’offerta tecnica della ricorrente senza rilevare quantomeno la sua ambiguità e consentire alla stessa, attraverso l’attivazione del soccorso istruttorio, di chiarire la portata degli impegni assunti in relazione alle aperture straordinarie. (…) Invero, anche a voler ammettere l’ambiguità della formulazione utilizzata nella relazione tecnica illustrativa, ciò avrebbe dovuto formare oggetto di una richiesta di chiarimenti senza che una simile operazione potesse comportare una eventuale correzione o integrazione dell’offerta stessa e la violazione della par condicio tra i concorrenti.
Indebita percezione di fondi pubblici (Corte dei conti, Sez. Giurisprudenziale per la Regione Toscana, sentenza 9 gennaio 2025, n. 1)
Responsabilità erariale – Rapporto di servizio funzionale e responsabilità amministrativa derivante dall’indebita percezione di fondi pubblici – Risarcimento del danno erariale.
Secondo giurisprudenza costante, il privato, estraneo alla compagine amministrativa, che abbia percepito fondi pubblici per la realizzazione di programmi di intervento in specifici settori economico–sociali, viene ad instaurare un rapporto funzionale di servizio con l’Ente erogante che lo rende responsabile del danno causato dall’utilizzo indebito delle somme ricevute rispetto al programma stabilito, in ragione della frustrazione dello scopo perseguito dal soggetto pubblico (ex multis, Cass. Civ., sent. nn. 1775/2013, 3310/2014, 1515/2016, n. 28504/2017, 11185/2018; Sez. Giur. Campania, sent. nn. 272/2019 e 39/2024).
Nel caso di specie, l’adesione dolosa non solo emerge con evidenza dalle risultanze documentali in atti, ma trova un’ulteriore conferma anche nel rinunciatario comportamento preprocessuale e processuale dell’odierna convenuta (cfr. in termini, Sez. Giur. Bolzano, sent. nn. 6/2022 e n. 1/2023). Infatti, pur non implicando la contumacia del convenuto di per sé il riconoscimento della fondatezza della domanda proposta nei suoi confronti, essa può concorrere, insieme ad altri elementi, a formare il convincimento del giudice (ex multis, Sez. Giur. Bolzano, sentenze nn. 1/2018, 17/2018, 94/2021, 6/2022 e 1/2023).
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