La mancata separata indicazione nell’offerta economica dei costi della manodopera determina un’irregolarità non sanabile mediante il ricorso al soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016

Con la sentenza n. 1855 del 27.7.2018, qui in rassegna, la Sezione IV del TAR- Lombardia, Milano si è espressa sull’irrisolto contrasto giurisprudenziale inerente alle conseguenze (escludenti o meno) della mancata indicazione nell’offerta economica dei costi della manodopera, specie quando bando, disciplinare, capitolato e modelli dell’offerta non prescrivano alcun onere dichiarativo.

Il Collegio ha affrontato la questione, prendendo le mosse dal tenore dell’art. 95, comma 10 del d.lgs. n. 50/2016, come modificato dal d.lgs. n. 56/2017 (<< Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)>>) e ponendo in correlazione tale disposizione con l’art. 97, commi 1, 4 e 5 (1. Gli operatori economici forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse, sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta. (…) 4. Le spiegazioni di cui al comma 1 possono, in particolare, riferirsi a: a) l’economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del metodo di costruzione; b) le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per fornire i prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori; c) l’originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall’offerente. 5. La stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni. Essa esclude l’offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l’offerta è anormalmente bassa in quanto: (…) c) sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui all’articolo 95, comma 10 rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture; d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16>>) e con l’ art. 23, comma 16 (<<Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, il costo del lavoro è determinato annualmente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale (…) Nei contratti di lavori e servizi la stazione appaltante, al fine di determinare l’importo posto a base di gara, individua nei documenti posti a base di gara i costi della manodopera sulla base di quanto previsto nel presente comma. I costi della sicurezza sono scorporati dal costo dell’importo assoggettato al ribasso>>).

Dall’esame delle suindicate disposizioni normative si evince – secondo il Giudice meneghino – che il procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta è stato reso dal Legislatore più celere e snello rispetto a quanto risultasse dalle previsioni normative del precedente Codice degli Appalti (artt. 86-88, d.lgs. n. 163/2006).

Se, infatti, la previgente normativa imponeva una rigorosa e defatigante alternanza dialettica tra stazione appaltante e aggiudicatario, la nuova disciplina propone un modello “one-shot” (sebbene non vieti di svolgere ulteriori approfondimenti), in cui la stazione appaltante esprime tutte insieme le sue perplessità, e l’aggiudicatario offre – senza successivi affinamenti che rendano gradualmente credibile la propria offerta – tutte insieme le proprie giustificazioni.

Ebbene – ad avviso del TAR – la modifica delle norme in tema di obbligatoria indicazione nell’offerta economica dei costi di manodopera (e degli oneri di sicurezza) risponde alla medesima ratio acceleratoria con la conseguenza che <<il costo della manodopera … deve essere sin da subito indicato dal concorrente nell’offerta economica separatamente, in modo che la stazione appaltante, che l’ha a sua volta indicato in forma specifica nei documenti posti a fondamento della gara, possa effettuare in via immediata la verifica di congruità dello stesso …>>

Ed invero, <<disporre sin da subito dei costi previsti per la manodopera dall’operatore, dallo stesso indicati in evidenza nell’offerta economica, rende molto più veloce e semplice l’accertamento dell’eventuale incongruità degli stessi>>.

Il TAR precisa, quindi, che al fine del rispetto della ratio normativa è ininfluente la previsione o meno a pena di esclusione da parte della lex specialis di gara dell’obbligatorietà dell’indicazione dei costi di manodopera nell’offerta economica, atteso che <<dalla lettera della legge emerge inequivocabilmente la  voluntas legis dell’imperatività di tale precetto normativo (“nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera…”), che deve, dunque, considerarsi tale in ogni situazione.>>

Ritiene in definitiva il Collegio (e la conclusione si ricava anche dalla lettura di Cons. St., Ad. Plen. 27.7.2016, n. 19, che esplicita l’orientamento diverso solo per le gare bandite in data anteriore all’entrata in vigore del nuovo Codice dei Contratti) che la questione dell’onere di indicazione in sede di offerta dei costi della manodopera (così come di quelli aziendali concernenti la sicurezza sul lavoro) sia stata disciplinata e risolta dal novellato disposto normativo dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, che fissa un obbligo legale inderogabile a carico dei partecipanti alla gara pubblica, restando ininfluente che gli atti della procedura non dispongano espressamente al riguardo ed operando piuttosto il meccanismo dell’eterointegrazione con l’obbligo discendente dalla norma primaria.

Pertanto, una volta accertato che tale obbligo di indicazione è stato chiaramente sancito dalla legge, la sua violazione determina conseguenze escludenti.

Ne deriva che per le gare indette all’indomani dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016 (come modificato dal d.lgs. n. 56/2017, ndr)  la mancata separata indicazione nell’offerta economica dei costi della manodopera determina un’irregolarità non sanabile mediante il ricorso al soccorso istruttorio (oggi disciplinato dall’art. 83 comma 9, del d.lgs. 50 del 2016), atteso che tale istituto ammette l’esercizio della facoltà di integrazione da parte dei concorrenti solo in relazione alle carenze di elementi formali della domanda, mentre i costi della manodopera (e gli oneri di sicurezza aziendali) concernono l’offerta economica e ne costituiscono elemento essenziale.