Indice
Avvalimento – corrispettivo avvalimento – onerosità avvalimento – onerosità – causa concreta – interesse patrimoniale – anomalia dell’offerta – verifica di congruità – sostenibilità economica dell’offerta – autonomia negoziale
Consiglio di Stato, sez. V, 10 ottobre 2024, n. 9042.
L’indagine sull’onerosità del contratto di avvalimento deve riferirsi non solo a quanto espressamente previsto dalle parti nel regolamento contrattuale, ma deve anche tenere conto di interessi diversi (o esterni) che ugualmente possano giustificare lo scambio programmato o l’apparente squilibrio economico dello scambio. La valutazione di gratuità od onerosità del negozio giuridico deve essere compiuta con esclusivo riguardo alla causa concreta, costituita dalla sintesi degli interessi che il contratto di avvalimento è concretamente diretto a realizzare e non può, quindi, fondarsi sull’esistenza o meno di un rapporto sinallagmatico tra le prestazioni sul piano tipico e astratto, dipendendo invece dall’apprezzamento dell’interesse sotteso all’intera operazione negoziale.
La verifica dell’affidabilità economica dell’offerta non è finalizzata esclusivamente alla valutazione dell’attendibilità dell’offerta ai fini dell’aggiudicazione, ma è specificamente rivolta anche all’esecuzione del contratto, per valutare che la proposta individuata come possibile aggiudicataria della gara sia idonea a realizzare il programma negoziale.
Il caso di specie
La vicenda trae origine dalla gara indetta per l’affidamento di servizi di pulizia. In particolare, il primo tema esaminato dal Consiglio di Stato riguarda la stipulazione di un contratto di avvalimento, per mezzo del quale la società aggiudicataria ha sopperito alla carenza del requisito di capacità tecnico-professionale prescritto dal disciplinare di gara, consistente “nell’avere eseguito, negli ultimi tre anni […], almeno 1 servizio analogo al servizio di pulizie per il trasporto ferroviario, su filobus, su tram o su autobus in modo continuativo e regolare, di importo minimo almeno pari a € 2.000.000,00 e della durata di almeno 1 anno”.
L’avvalimento rappresenta uno strumento fondamentale per consentire la massima partecipazione delle piccole e medie imprese (cosiddette “PMI”) alle procedure di gara, consentendo agli operatori economici di partecipare facendo affidamento sulle capacità di altri soggetti. Nel caso in esame, le imprese ausiliarie hanno concordato, nel contratto di avvalimento, un corrispettivo simbolico onnicomprensivo dello 0,01% del valore dell’appalto, dovuto in caso di aggiudicazione. Il Giudice di prime cure, muovendo dalla corretta premessa che il contratto di avvalimento sia un contratto oneroso di scambio e a prestazioni corrispettive, è giunto alla conclusione secondo la quale, nel caso di specie, mancherebbe in concreto la causa onerosa. In particolare, il Collegio ha ritenuto che il contratto di avvalimento stipulato dall’aggiudicataria sia “nullo per mancanza di causa concreta, in quanto stipulato a titolo gratuito, non essendo questo assistito dalla necessaria onerosità”, in ragione della irrisorietà del corrispettivo pattuito. Il Tribunale ha ritenuto che non sussista neanche un interesse direttamente o indirettamente patrimoniale, tale da indurre la società ausiliaria ad assumere l’impegno. Di conseguenza, il Collegio ha annullato il provvedimento di aggiudicazione oggetto di impugnazione.
Su ricorso della soccombente Il Consiglio di Stato ha affrontato, in primo luogo, il tema dell’avvalimento e, in secondo luogo, il tema della verifica dell’anomalia dell’offerta economica.
Il contratto di avvalimento: tra causa concreta e autonomia negoziale
Il Consiglio di Stato ha chiarito che, nei contratti tipici, qual è il contratto di avvalimento delineato dall’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 ratione temporis applicabile, provvisto in astratto di una sua funzione riconosciuta e approvata dall’ordinamento, l’accertamento della liceità della complessiva operazione negoziale si traduce nell’individuazione della causa in concreto. Pertanto, è necessario individuare la ragione giustificativa dello scambio o delle reciproche attribuzioni patrimoniali. In tale prospettiva, l’indagine deve avere riguardo non solo a quanto espressamente previsto dalle parti nel regolamento contrattuale, ma anche alla ricerca di interessi diversi, anche estrinseci, che ugualmente possano giustificare lo scambio programmato o l’apparente squilibrio economico dello stesso. Il Consiglio di Stato ha richiamato la ferma giurisprudenza della Cassazione civile in tema di contratti di scambio, secondo la quale lo squilibrio economico originario tra le prestazioni delle parti non può comportare la nullità del contratto per mancanza di causa, poiché nel nostro ordinamento prevale il principio dell’autonomia negoziale, che opera anche con riferimento alla determinazione delle prestazioni corrispettive (cfr. Corte di cassazione, sezione prima civile, 22 ottobre 2020, n. 23140, che rileva come la valutazione di gratuità od onerosità di un negozio vada compiuta con esclusivo riguardo alla causa concreta, costituita dalla sintesi degli interessi che il negozio è concretamente diretto a realizzare; tale valutazione, dunque, non può fondarsi su una valutazione sul piano tipico e astratto, dipendendo invece dall’apprezzamento dell’interesse sotteso all’intera operazione negoziale, che emerge dall’entità dell’attribuzione, dalla durata del rapporto, dalla qualità dei soggetti e soprattutto dalla prospettiva di subire un depauperamento, collegato o meno ad un sia pur indiretto guadagno ovvero ad un risparmio di spesa). Pertanto, il negozio può dirsi gratuito solo quando dall’operazione la parte non tragga nessun concreto vantaggio patrimoniale (cfr. Corte di cassazione, sezione prima civile, 4 novembre 2015, n. 22567).
Nel caso concreto, i Giudici di Palazzo Spada hanno individuato gli interessi di natura economico-patrimoniale idonei a sorreggere la ragione giustificativa dello scambio nell’esistenza di altri rapporti giuridici tra le parti. In particolare, tra le parti è stato stipulato un accordo preliminare per l’eventuale conclusione di un contratto di subappalto. Sussiste, quindi, l’interesse dell’ausiliaria ad ottenere l’affidamento dei servizi in caso di aggiudicazione alla società (per la quale è essenziale presupposto la dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione). Inoltre, il Collegio ha chiarito che non rileva nemmeno il fatto che tale accordo sia stato concluso successivamente, o che non sia stato allegato alla domanda di partecipazione insieme al contratto di avvalimento.
La verifica di congruità dell’offerta economica
Dopo aver trattato le questioni relative al contratto di avvalimento, il Consiglio di Stato si è pronunciato sul tema della verifica di congruità dell’offerta economica.
Il Collegio ha chiarito che il controllo della sostenibilità economica dell’offerta è rivolta a stabilire se l’offerta sia attendibile sotto il profilo economico, nonché affidabile in vista della futura esecuzione delle prestazioni contrattuali. Infatti, la verifica non ha un obiettivo limitato alla valutazione della attendibilità dell’offerta agli esclusivi fini dell’aggiudicazione, poiché, altrimenti, l’orizzonte temporale di riferimento sarebbe limitato allo svolgimento della procedura di gara. Piuttosto, tale sindacato è rivolto anche, se non soprattutto, all’esecuzione del contratto, allo scopo di garantire che la proposta individuata come possibile aggiudicataria della gara sia idonea a realizzare il programma negoziale. La valutazione della stazione appaltante non può, dunque, prescindere dal prendere in considerazione anche quei costi che, con ragionevole certezza, si presenteranno nel corso dell’esecuzione. In tal senso, l’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016 (applicabile ratione temporis) impone di valutare se l’offerta sia in grado di garantire la sostenibilità economica rispetto a tutti i costi certi e ragionevolmente prevedibili, inclusi quelli derivanti da rinnovi contrattuali e nuovi livelli retributivi previsti, in quanto sicuramente applicabili alla futura esecuzione del contratto da affidare. Conseguentemente, risulta necessario verificare se l’offerta economica dell’impresa individuata come possibile aggiudicataria sia in grado di sostenere anche i nuovi costi, tenendo conto che, ai sensi dell’art. 97, comma 5, lettera d) e comma 6 del d. lgs. n. 50/2016, in relazione al mancato rispetto dei minimi retributivi contrattuali non sono ammesse giustificazioni.
Sul tema, la giurisprudenza è concorde nell’affermare che il giudizio conclusivo sulle offerte anormalmente basse debba essere effettuato all’esito di una valutazione complessiva e globale della sostenibilità economica dell’offerta (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 2021, n. 2437). In tale prospettiva, le voci in perdita possono trovare compensazione in altri elementi della stessa offerta (derivanti, per esempio, dalla giustificata diminuzione di altre voci di costo o dalla copertura data da accantonamenti per “spese generali”, o anche dall’utile previsto dall’impresa per l’esecuzione del contratto). Tuttavia, deve trattarsi di compensazioni generate all’interno dell’offerta, non rilevando riferimenti all’utile generale di impresa o all’utile complessivo risultante dal bilancio della società, poiché ciò comporterebbe una violazione della concorrenza tra gli operatori economici e consentirebbe di presentare offerte in perdita, confidando nella solidità finanziaria del gruppo o della società offerente, con il concreto rischio di marginalizzare o escludere gli operatori economici concorrenti.
Considerazioni finali
La pronuncia del Consiglio di Stato n. 9042/2024 ha confermato la sentenza di primo grado, fornendo, tuttavia, una diversa motivazione.
Sul tema dell’avvalimento, il Collegio ha fornito un’importante precisazione in merito alla causa concreta, sottolineando come questa debba essere individuata non solo in base agli elementi formali e tipici del contratto, ma anche in considerazione di interessi patrimoniali indiretti, quali ulteriori accordi o benefici economici derivanti dalla relazione tra le parti. Tale approccio rafforza il principio di autonomia negoziale, permettendo di considerare valido ed efficace il contratto di avvalimento, anche quando presenti uno squilibrio economico apparente, purché sia supportato da vantaggi concreti. L’orientamento fornito dal Collegio favorisce una lettura sostanziale e funzionale dell’istituto, indirizzando gli operatori del diritto verso interpretazioni meno restrittive e formalistiche.
Sul tema della verifica dell’anomalia dell’offerta economica, la sentenza riafferma il ruolo cruciale di questo controllo non solo ai fini della procedura di aggiudicazione, ma anche per garantire la sostenibilità economica dell’esecuzione contrattuale. Il Consiglio di Stato ha chiarito che l’analisi della congruità deve tenere conto di tutti i costi prevedibili, inclusi quelli derivanti da rinnovi contrattuali o evoluzioni retributive. Questo orientamento promuove un approccio responsabile da parte delle stazioni appaltanti e degli operatori economici, che devono considerare con attenzione tutte le variabili economiche legate all’appalto.
In definitiva, la sentenza rappresenta un punto di riferimento per una gestione equilibrata delle procedure di gara. Ponendo l’enfasi su un controllo sostanziale, la pronuncia sottolinea l’importanza di bilanciare esigenze di flessibilità e rigore normativo, a beneficio della concorrenza tra operatori economici e di una corretta esecuzione contrattuale.
Scrivi un commento
Accedi per poter inserire un commento