Continua ad essere oggetto di dibattito giurisprudenziale la questione delle conseguenze dell’omissione degli oneri di sicurezza nell’offerta economica.
Nel caso deciso dal TAR Campania Salerno sez. I 8/3/2016 n. 516 veniva contestata la legittimità del provvedimento di esclusione di un’impresa sulla scorta della mancata indicazione, nel contesto dell’offerta economica dalla stessa presentata, degli oneri di sicurezza cd. aziendali o interni, pur essendo tale voce assente nel modello predisposto dalla stazione appaltante.
La premessa: l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3/2015
L’Adunanza Plenaria, già con la pronuncia n. 3/2015, aveva chiarito che l’omessa specificazione nelle offerte dei costi di sicurezza interni configura un’ipotesi di “mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice idoneo a determinare incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta per difetto di un suo elemento essenziale” e, come tale, comporta “anche se non prevista nella lex specialis, l’esclusione dalla procedura”.
A tale orientamento si è adeguata ANAC con il comunicato del Presidente del 27 maggio 2015, invitando all’adeguamento dei bandi di gara sul punto.
Tuttavia, nel caso in esame, il TAR Campania ha ritenuto dirimente la circostanza che la stazione appaltante abbia omesso di inserire nei modelli di offerta l’apposita voce. In una situazione del genere, i giudici campani hanno ritenuto di doversi discostare dalle conclusioni del Consiglio di Stato e ritenere “scusabile” l’omissione degli oneri di sicurezza.
Secondo il TAR l’omissione risulta ragionevolmente costituire il frutto dell’errore in cui l’impresa è stata indotta dalla stazione appaltante mediante l’allegazione, al disciplinare di gara, di un modello per la formulazione dell’offerta economica che non contiene – così come la stessa lex specialis – alcun riferimento alla suddetta necessaria componente dell’offerta.
Errore nella predisposizione dei moduli e legittimo affidamento
Per il Collegio l’errore omissivo commesso dall’impresa esclusa risulta avere carattere scusabile, tale cioè da sottrarla alla legittima applicazione della sanzione.
Non assume carattere decisivo, in senso contrario, il principio della etero-integrazione della disciplina di gara contenuta nel bando e nel relativo disciplinare, dal momento che esso attiene alla individuazione delle regole disciplinatrici del procedimento di gara ed è quindi atto a colmare la lacuna emergente sul punto dalla lex specialis, laddove il modello di offerta fornito alle imprese concorrenti dalla stazione appaltante riguarda il diverso piano del concreto comportamento che deve essere tenuto dai concorrenti ai fini della partecipazione alla gara.
I giudici amministrativi insistono pertanto sulla differenza, dal punto di vista del legittimo affidamento e della scusabilità dell’errore, tra due situazioni: quella di una carenza della lex specialis e quella dell’inesattezza dei moduli dati ai soggetti partecipanti alla gara.
In buona sostanza, è vero che può esigersi uno sforzo di diligenza da parte del concorrente nell’ipotesi di mera carenza prescrittiva della lex specialis, laddove la lacuna possa essere colmata mediante il riferimento integrativo alle norme vigenti (così come enucleate a livello interpretativo dalla giurisprudenza dominante), con la conseguenza che la sua mancata osservanza impedirebbe di qualificare come scusabile l’errore in cui l’impresa sia incorsa nella individuazione della disciplina di gara.
Ciò nonostante è affermato che a diversa conclusione deve pervenirsi qualora la stazione appaltante abbia posto a disposizione del concorrente strumenti documentali funzionali ad agevolare e semplificare gli oneri e gli adempimenti partecipativi dei concorrenti, tali da giustificare l’affidamento di coloro che, come l’impresa ricorrente, avvalendosene, ritengano ragionevolmente di avere esaustivamente assolto alle prescrizioni della disciplina di gara, astenendosi dall’effettuare specifiche indagini al fine di individuare eventuali regole partecipative ulteriori, pur vigenti nell’ordinamento, ma che in essa non abbiano trovato esplicita previsione.
Il collegio sottolinea come resti fermo l’onere dell’impresa, che non abbia indicato i suddetti oneri della sicurezza nella propria offerta, di specificarli successivamente, nell’ambito della fase di verifica della congruità della sua offerta (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, n. 4537 del 28 settembre 2015).
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