L’istituto delle varianti in corso d’opera e la sorte del contenuto contrattuale: profili di responsabilità anche alla luce della normativa in tema di prevenzione della corruzione

La materia delle varianti al contratto di appalto pubblico in particolare negli ultimi anni ha spinto il legislatore ad elevare il livello di attenzione e di controllo su di esse tanto da delineare una serie di adempimenti da parte dei committenti pubblici attraverso le comunicazioni e trasmissioni di esse sia all’ANAC che all’Osservatorio ai sensi dell’art. 37 della L. 114/2014.

L’esperienza aveva, infatti, insegnato quanto le infiltrazioni malavitose fossero particolarmente efficaci durante la fase dell’esecuzione del contratto con l’effetto di far lievitare i costi e, dunque, gli introiti per l’appaltatore sia al fine di rientrare del ribasso praticato (il più delle volte oltre ogni limite dell’utile d’impresa) sia di lucrare ulteriormente sulla commessa già in essere. Per vero la materia in esame, al di là delle ragioni genetiche della sua applicazione (distorta), ha lo scopo di coltivare al meglio l’interesse pubblico sotteso all’affidamento, ed il legislatore, con l’art. 132 del Codice ha disciplinato la casistica fisiologica della materia in parola: ciò non di meno, delinea alcune possibili disfunzioni operative che conducono non solo alla illegittima (financo, illecita) applicazione di essa ma a forme di responsabilità in capo agli attori operanti in tale fase contrattuale che non può essere sottaciuta in particolare alla luce della normativa anticorruzione che oggigiorno permea la funzione pubblica.

La ricostruzione che segue si soffermerà su quattro aspetti specifici della materia delle varianti in corso d’opera (disciplinata dall’art. 132 del Codice e dall’art. 161 del Regolamento) che possono essere compendiate nella duplice formula relativa alle ‘vicende giuridiche’ del contratto e ai “profili di responsabilità” che possono configurarsi, di norma, a carico del progettista nel caso di ‘errori o omissioni del progetto esecutivo’ secondo l’art. 132, co. 1, lett. e) del Codice o degli altri soggetti operanti per la stazione appaltante e nella fase di esecuzione del contratto (direttore lavori, rup, dirigente).

I profili di interesse, come detto, sorgono soprattutto se visti attraverso la lente amplificatoria della disciplina anticorruzione e delle recenti pronunce di ANAC sul tema “esecuzione contrattuale” compendiate sia nella nota Determina 12/2015 ma già prima nel Comunicato del Presidente 24 novembre 2014, emanato a seguito della L. 114/2014.

Nella fase di esecuzione, secondo la Determina 12/2015, “è indispensabile che l’ente si doti di ogni strumento utile a verificare l’esatto adempimento. Attesa la particolare esposizione al rischio corruttivo, i processi che rilevano sono, ad esempio, quelli di: approvazione delle modifiche del contratto originario; autorizzazione al subappalto; ammissione delle varianti; verifiche in corso di esecuzione; verifica delle disposizioni in materia di sicurezza con particolare riferimento al rispetto delle prescrizioni contenute nel Piano di Sicurezza e Coordinamento (PSC) o Documento Unico di Valutazione dei Rischi Interferenziali (DUVRI); apposizione di riserve; gestione delle controversie; effettuazione di pagamenti in corso di esecuzione”.

L’attenzione ricostruttiva si soffermerà in particolare sulla sorte del contenuto contrattuale investito dalle variazioni e, dunque:

1. sulla possibile sospensione dell’esecuzione del contratto di appalto laddove si presenti la necessità di procedere alla redazione di una variante in corso d’opera (art. 159 del Regolamento);
2. sulla possibilità di procedere alla risoluzione del contratto in caso di varianti che incidano in modo significativo sulla struttura e l’equilibrio del contratto stesso;
3. sui profili di responsabilità che si configurano nei confronti dei diversi attori della vicenda sia nel caso in cui si proceda effettivamente alla redazione della variante sia nel caso in cui si proceda alla risoluzione del contratto.

1. LA SOSPENSIONE DELL’ESECUZIONE

E’ noto che nel caso in cui si renda necessaria la redazione di una variante in corso d’opera, si profila l’ipotesi di (legittima) sospensione dei lavori: al riguardo, va rammentato che le previsioni di cui agli artt. 159, 160 e 161 del Regolamento riprendono – senza modificazioni significative – le previsioni sia del soppresso dPR 554/1999 (art. 133) sia del Capitolato generale di cui al DM 145/2000 (artt. 21, 24, 25).

D’altra parte, la trasfusione operata nel testo del dPR 207/2010 risente di alcune difficoltà di coordinamento fra le pregresse disposizioni. Basti pensare che, a fronte delle ‘circostanze speciali’ di cui è menzione agli artt. 158 e 159, l’art. 158, co. 1 (già dPR 554/99, art. 133) sembra delinearsi un caso di sospensione obbligatoria mentre l’art. 159, co. 1 (che corrisponde all’art. 24 del Capitolato generale del 2000) sembra delineare un caso di sospensione facoltativa. Tale circostanza conduce l’interprete a rilevare subito lo scenario di responsabilità che può profilarsi a carico dei soggetti coinvolti nell’uso dell’istituto delle varianti, e che scaturiscono anche dall’applicazione della l. 6 novembre 2012, n. 190.

Anche con la lente della materia anticorruzione, è istintivo focalizzare l’attenzione sulle competenze attribuite al direttore dei lavori ed al responsabile del procedimento in tema di sospensione. Va rilevato, al riguardo, che i due soggetti operano in stretta sinergia e complementarietà funzionale, svolgendo entrambi un ruolo cruciale per la corretta esecuzione e soprattutto per la vigilanza sulla fase operativa, vigilanza che non solo deve assicurare il rispetto degli adempimenti contrattuali ma si rivela un utile faro illuminante sulle modalità di esecuzione e sulle specifiche tecniche del contratto utili ad orientare i documenti relativi alle future gare.

L’AVCP aveva già ampiamente sottolineato tali profili con la Determinazione n. 1 dell’11 gennaio 2001, esaltando il ruolo congiunto dei soggetti sopra evocati al fine di assicurare il raggiungimento del pubblico interesse.

Per quanto qui rileva, ai sensi dell’art. 158 del Regolamento spetta al direttore dei lavori disporre la sospensione dei lavori laddove ricorrano le ‘circostanze speciali’ di cui al co. 1; mentre spetta al responsabile del procedimento disporre la sospensione “per ragioni di pubblico interesse o necessità” ai sensi dell’art. 158, co. 2.

Risulta, però, poco agevole riempire di contenuto questa distinzione, in quanto: la nozione stessa di “circostanze speciali” – sussistendo le quali il direttore dei lavori “deve” disporre la sospensione – resta sostanzialmente indeterminata nell’articolato del Regolamento (del resto, l’elencazione di ipotesi ex art. 159, co. 1, è chiaramente solo esemplificativa); a sua volta, la nozione di “ragioni di pubblico interesse o necessità” – sussistendo le quali il Responsabile del procedimento “può” disporre la sospensione – resta a sua volta sostanzialmente indeterminata (e del resto, praticamente tutte le ipotesi di varianti di cui all’art. 132 del Codice sembrano riconducibili alla nozione di “pubblico interesse”).

Per quanto riguarda il riparto di competenze tra i due, l’art. 159, co. 2, del Regolamento chiarisce alcuni aspetti in quanto stabilisce che è il direttore dei lavori a stabilire in quali casi l’esigenza di disporre una variante comporti altresì la necessità di sospendere i lavori.

Ai sensi dell’art. 159, co. 2, infatti, “tra le circostanze speciali di cui al comma 1 rientrano le situazioni che determinano la necessità di procedere alla redazione di una variante in corso d’opera nei casi previsti dall’articolo 132, comma 1, lettere a)”, cioè, sopravvenute disposizioni normative “e b)”, cioè, cause impreviste e imprevedibili.

Inoltre, “nei casi previsti dall’articolo 132, comma 1,lettere c)”, vale a dire eventi relativi alla particolare natura dei beni “e d)”, vale a dire la c.d. ‘sorpresa geologica’, “la sospensione è ammessa solo quando dipenda da fatti non prevedibili al momento della stipulazione del contratto”.

Il problema è che l’art. 159, co. 2, nulla dice per ciò che riguarda la competenza a disporre la sospensione nel caso in cui essa si renda necessaria al fine di predisporre una variante a fronte di errori o omissioni del progetto esecutivo ai sensi dell’art. 132, co. 1, lett. e) del Codice. Ed inoltre, l’art. 159, co. 2 – il quale, pure, è fondato sulla logica del ‘numerus clausus’ di ipotesi di sospensione legittima – nulla dice proprio sulla stessa possibilità di disporre la sospensione dei lavori al fine di far fronte agli errori o omissioni ex art. 132, I, lett. e) del Codice.

A tale proposito gioverebbe indicare nel PTPC, tra le misure di prevenzione riferite ai processi di cui alla gestione delle varianti, la indicazione specifica dei soggetti competenti (tra DL e Rup) nel disporre la sospensione. La mappatura dei processi ed il relativo allestimento delle misure preventive secondo ANAC è, infatti, un modo “razionale” di individuare e rappresentare tutte le attività dell’ente per fini diversi.

Ciò nonostante non si può ritenere inutilizzabile la sospensione dell’esecuzione per il tempo strettamente necessario all’approvazione di una variante anche nelle ipotesi di cui al richiamato art. 132, I, lett. e), in considerazione del fatto che trattasi pur sempre di circostanza speciale che impedisce l’esecuzione o la realizzazione dell’opera a regola d’arte.

La soluzione maggiormente in linea con la ratio della norma sembra essere quella per la quale in questo caso sarà lo stesso direttore dei lavori a disporre sia la variante (art. 161, co. 1, del Regolamento), sia la sospensione; d’altra parte, deve ritenersi che, in questi casi, la competenza a disporre la sospensione spetti al responsabile del procedimento, sussistendo “ragioni di pubblico interesse o necessità” (art. 158, co. 2).

Lo stesso art. 159, co. 2, stabilisce che “nella sospensione dovuta alla redazione di una perizia di variante, il tempo deve essere adeguato alla complessità ed importanza delle modifiche da introdurre nel progetto”.

Si tratta di un corollario del generale canone di ‘adeguatezza e proporzionalità’, la cui violazione è piuttosto facile, considerando la assenza di qualsivoglia parametro temporale precostituito: a tale proposito non può ignorarsi che la eventuale distorta “sintonia” tra Direttore ed esecutore dei lavori porta al cd. “anomalo andamento” degli stessi che, come è noto, costituisce motivo di gravame in sede civilistica ai fini della determinazione del danno patito dallo stesso esecutore; peraltro, l’anomalo andamento costituisce un profilo della patologica esecuzione molto variabile, a seconda delle circostanze causative di essa e non classificate dalla norma. La sola giurisprudenza, peraltro legata a pronunce arbitrali (v. ad es., Lodo n. 45 del 27 maggio 2014 – GR. Impianti c/Università di Chieti-Pescara, Pres. Scoca), ne ha delineato una casistica utile alla comprensione del suo perimetro, ma sempre instabile e, dunque, mutevole.

Il canone di adeguatezza e proporzionalità presiede all’esame delle ragioni dell’eventuale ritardo nell’esecuzione dei lavori e ne governa il riparto di responsabilità (peraltro, di natura multiforme, come si vedrà nel prosieguo) fra le parti, distinguendo fra:

a) l’ipotesi in cui il ritardo sia addebitabile al committente pubblico (nel qual caso l’appaltatore avrà diritto a un indennizzo per il ritardo per lui pregiudizievole a causa dell’andamento anomalo);

b) l’ipotesi in cui il ritardo sia addebitabile all’appaltatore (nei cui confronti opereranno le penali contrattuali);

c) l’ipotesi in cui il ritardo non sia attribuibile ad alcuna delle parti (es.: forza maggiore, fatto imprevedibile), nel qual caso nulla sarà dovuto a titolo di risarcimento o indennità.

Va segnalato che, nonostante la previsione dell’art. 159, co. 5 del Regolamento (secondo cui “… per la sospensione dei lavori, qualunque sia la causa, non spetta all’esecutore alcun compenso o indennizzo”), la giurisprudenza della Cassazione Civile ha affermato la responsabilità del committente pubblico per il caso in cui la sospensione dei lavori (e il conseguente ritardo nel completamento dell’opera) fossero stati determinati da negligenze addebitabili allo stesso in fase di predisposizione o di verifica del progetto (v. Cass. Civ., sent. 18239/2012).

In termini sostanzialmente analoghi, la stessa Suprema Corte in altra pronuncia (Cass., I, 13643/2004) aveva stabilito che “In tema di appalto di opere pubbliche, ‘le ragioni di pubblico interesse o necessità’ che, ai sensi dell’art. 30, comma 2, d.P.R. n. 1063 del 1962, poi, dPR 207/10, art. 158, co. 2, ndr , legittimano l’ordine di sospensione dei lavori vanno identificate in esigenze pubbliche oggettive e sopravvenute non previste (né prevedibili) dall’Amministrazione con l’uso dell’ordinaria diligenza, così che esse non possono essere invocate al fine di porre rimedio a negligenza o imprevidenza dell’Amministrazione medesima.

Nel caso che sopravvenga la necessità di approvare una ‘perizia di variante’, tale emergenza non deve essere ricollegabile ad alcuna forma di negligenza o imperizia nella predisposizione e nella verifica del progetto da parte dell’ente appaltante, il quale è tenuto, prima dell’indizione della gara, a controllarne la validità in tutti i suoi aspetti tecnici, e ad impiegare la dovuta diligenza nell’eliminare il rischio di impedimenti alla realizzazione dell’opera sì come progettata”.

In conclusione, sul profilo esaminato si osserva, dunque, che le disposizioni del Regolamento che prevedono la sospensione dei lavori per il caso in cui si riveli necessaria una variante progettuale (art. 159, co. 2) ancora non chiariscono in modo adeguato se si tratti di un’ipotesi di sospensione necessaria (art. 158, co. 1) ovvero facoltativa (art. 159, co. 1) ed, inoltre, non richiamano in modo espresso l’ipotesi in cui la sospensione si rende necessaria per disporre varianti a fronte di errori/omissioni del progetto (anche se tale possibilità appare certamente da ammettere).

Nel concreto, la Corte afferma che, in via di principio, all’esecutore non spetta alcun compenso o indennizzo a fronte della sospensione dei lavori: a tale riguardo, però, si segnala che la giurisprudenza ha talvolta ammesso forme di ristoro per le ipotesi in cui la sospensione ed i conseguenti ritardi nelle lavorazioni siano addebitabili a un comportamento colpevole da parte del committente pubblico.

In altra circostanza avente le medesime caratteristiche, lo stesso Plesso (Sez. VI, sent. 18239/2012), confermando la pronuncia d’appello, ebbe a statuire che “In tema di appalto di opere pubbliche, “le ragioni di pubblico interesse o necessità” che, ai sensi dell’art. 30, comma 2, d.P.R. 1063 del 1962 (in seguito: dPR 207/10, art. 158, s.), legittimano l’ordine di sospensione dei lavori, vanno identificate in esigenze pubbliche oggettive e sopravvenute, non previste né prevedibili dall’Amministrazione con l’uso dell’ordinaria diligenza, così che esse non possono essere invocate al fine di porre rimedio a negligenza o imprevidenza dell’Amministrazione medesima.

In particolare, nel caso che sopravvenga la necessità di approvare una “perizia di variante”, tale emergenza non deve essere ricollegabile ad alcuna forma di negligenza o imperizia nella predisposizione e nella verifica del progetto da parte dell’ente appaltante, il quale è tenuto, prima dell’indizione della gara, a controllarne la validità in tutti i suoi aspetti tecnici, e ad impiegare la dovuta diligenza nell’eliminare il rischio di impedimenti alla realizzazione dell’opera sì come progettata”.

La sentenza conferma il principio secondo cui in caso di sospensioni illegittime disposte dal committente pubblico (i.e.: di sospensioni per cause diverse da quelle tipiche di cui agli artt. 158 e 159 citati) non solo grava sullo stesso l’obbligo di risarcire l’appaltatore del danno per sospensioni illegittime ai sensi dell’art. 160 (spese generali infruttifere/mancato utile/mancato ammortamento) ma, sussistendone i presupposti, è anche possibile disporre la risoluzione del contratto per inadempimento (art. 1453 c.c.), laddove il complesso delle sospensioni abbia di per sé determinato una grave violazione degli obblighi contrattuali in capo alla stazione appaltante. E’ chiaro che, in tali condizioni, i profili di responsabilità gravanti sul committente pubblico sono di molteplice natura: il solo ristoro di per sé, infatti, genera la responsabilità amministrativa per danno all’erario, sussistendo un danno patrimonialmente quantificabile alla p.a. da parte del direttore dei lavori, o di altri, che abbiano operato la (illegittima) sospensione: in tali circostanze, come si vedrà poi, si profila peraltro una evidente disfunzione dell’azione amministrativa, censurabile dal punto di vista della cd. “maladministration” legata fortemente sia alla ratio della legge “anticorruzione” sia alla valutazione delle performances, che in tali casi vede abbassare il livello qualitativo delle prestazioni lavorative del direttore e degli altri soggetti responsabili, dipendenti del pubblico committente.

Può, peraltro verso, profilarsi la fattispecie di sospensione da parte dell’appaltatore in attesa dell’approvazione di una variante richiesta al committente e, successivamente, la circostanza per la quale chiedere allo stesso il ristoro del danno patito per il ritardo nell’approvazione della variante medesima, poi approvata.

La Cassazione (Sez. I, sent. 9246/2012) in tali vicende ha segnalato, in linea di massima, che la sospensione dei lavori (ivi compreso il caso in cui essa si renda necessaria per l’approvazione di varianti) non fa sorgere in capo all’esecutore il diritto a percepire compensi o indennizzi (art. 159, co. 5, del Regolamento) e soprattutto non legittima l’arbitraria sospensione delle lavorazioni da parte dell’esecutore nel caso non fosse essa disposta. Lontanissimo, poi, è il diritto al risarcimento del danno in favore dell’appaltatore che può sorgere, come detto, solo nelle ipotesi di ‘sospensione illegittima’ disciplinata dall’art. 160 del Regolamento (oltretutto, in questi casi, la quantificazione del danno è limitata alle sole voci previste dallo stesso art. 160). Con la pronuncia in parola, infatti, la Corte afferma che: “L’appaltatore di opere pubbliche non ha facoltà di sospendere i lavori quando ravvisi la necessità di una variante al progetto originario, se non vi è alcuna necessità di ordine tecnico che impedisca la prosecuzione dei lavori progettati e non ha diritto al risarcimento dei danni conseguenti a tale volontaria sospensione, ancorché la richiesta variante sia successivamente adottata dalla stazione appaltante e approvata dalle autorità competenti. (Ciò, in quanto, ndr) tale approvazione non ha il valore di una ratifica della sospensione unilateralmente adottata dall’appaltatore; analogamente, il ritardo nell’approvazione di una perizia di variante non esonera l’appaltatore dall’adempimento degli obblighi derivanti dal contratto, non potendo egli legittimamente sospendere l’esecuzione dei lavori”.

Di contro, nel caso in cui la stazione appaltante abbia omesso di approvare una variante necessaria, si profila la responsabilità della stessa e la Cassazione (Sez. I, sent. 3830/2013) a tale riguardo rileva che “In tema di appalti, il committente, dall’inizio del rapporto e per tutta la durata di questo, deve assicurare all’appaltatore la possibilità giuridica e concreta di eseguire il lavoro affidatogli trattandosi di un effetto naturale del contratto compatibile con la clausola generale dell’esecuzione secondo buona fede oggettiva ex art. 1375 c.c.”.

D’altra parte, laddove l’appaltatore opti per la risoluzione del contratto, poi non può far valere pretese che si fondino sul presupposto di un contratto valido ed operante.

La Corte ha ribadito anche in questa circostanza il generale orientamento secondo cui l’approvazione di una variante rappresenta di solito una mera facoltà (e non un obbligo) per la stazione appaltante secondo la lettura dell’art. 158 del Regolamento e conferma, altresì, l’orientamento secondo cui l’appaltatore non può sospendere l’esecuzione a causa della mancata approvazione della variante richiesta.

Contestualmente stabilisce che, sussistendone le ragioni, l’obbligo di approvazione delle varianti che si rendano necessarie per consentire la prosecuzione delle lavorazioni rappresenta di per sé un effetto naturale del contratto (si tratta di un obbligo che non discende in via diretta dalla normativa in materia di appalti ma dalla generale clausola di esecuzione in buona fede). In tali termini i profili di responsabilità legati alla corretta gestione dell’azione amministrativa, tesa a ponderare e a bilanciare gli interessi sottesi alla commessa pubblica, cadono sul direttore dei lavori e sul rup che hanno l’obbligo di valutare la possibilità di attivare la variazione contrattuale nell’ottica della cd. “buona amministrazione”.

Del resto, l’obbligo di collaborazione che grava in capo alla stazione appaltante in sede di approvazione delle varianti era stato già affermato dallo stesso Plesso (Cass., I, sent. 10052/2006) che aveva stabilito che “Anche nell’appalto di opere pubbliche (…) è configurabile, in capo alla S.A. un dovere – discendente (…) dai principi di correttezza e buona fede oggettiva, che permeano la disciplina delle obbligazioni e del contratto – di cooperare all’adempimento dell’appaltatore, attraverso il compimento di quelle attività, distinte rispetto al comportamento dovuto dall’appaltatore, necessarie affinché quest’ultimo possa realizzare il risultato cui è preordinato il rapporto obbligatorio.

In questo contesto, l’elaborazione di varianti in corso d’opera – di norma costituente una mera facoltà della p.a. (…) – può configurarsi come espressione di un doveroso intervento collaborativo del creditore.

Tanto avviene allorché la modifica del progetto originario (…) sia resa necessaria da sopravvenute disposizioni imperative, legislative e regolamentari, sulla sicurezza degli impianti, giacché, in tal caso, l’opera che fosse realizzata secondo le inizialmente progettate modalità costruttive e istruzioni tecniche esporrebbe l’appaltatore a responsabilità per eventi lesivi dell’incolumità e dell’integrità personale di terzi.

Ne consegue che la perdurante, mancata consegna, da parte della stazione appaltante, benché ritualmente sollecitata, dei progetti di adeguamento dell’opera alle sopravvenute prescrizioni normative, ben può determinare impossibilità della prestazione per fatto imputabile al creditore, sul quale sono destinate a ricadere le conseguenze dell’omessa cooperazione necessaria all’adempimento da parte del debitore”.

2. LA CADUCAZIONE DEL CONTRATTO: RECESSO O RISOLUZIONE?

In tema di esecuzione contrattuale va rilevato che spesso i termini utilizzati dal legislatore e dagli stessi operatori non corrispondono agli istituti attagliabili alle concrete fattispecie e ciò porta ad una evidente distonia interpretativa.

Lo stesso Codice dei contratti, quando parla di recesso esercitabile “in qualunque tempo” dal committente pubblico (art. 134), a ben vedere, fa riferimento ad un’ipotesi assimilabile a una sorta di risoluzione ex lege e non ad un’ipotesi di recesso in senso tecnico (atteso che, in base al Codice civile, il recesso può essere di solito esercitato solo prima che il contratto a prestazioni corrispettive abbia avuto un principio di esecuzione, secondo le disposizioni recate dall’art. 1373 c.c.).

Se la risoluzione, secondo l’art. 1453, ss. c.c., si realizza a causa di inadempimento, di impossibilità sopravvenuta e a causa di eccessiva onerosità sopravvenuta, di fatto, è un modo di estinzione del contratto per un vizio che riguarda il c.d. ‘sinallagma’ contrattuale che si avvera nel suo momento funzionale; vi è, poi, la generale ipotesi di risoluzione per mutuo consenso, disciplinato dall’art. 1372 c.c., che comporta lo ‘scioglimento’ del contratto indipendentemente da un vizio funzionale; il recesso, dal canto suo, ai sensi dell’art. 1373, ss. c.c. si sostanzia nell’esercizio del diritto potestativo riconosciuto a una delle parti di liberarsi dagli effetti del contratto, a prescindere da qualunque vizio del contratto stesso: solitamente, se non è previsto altrimenti in contratto (art. 1671 c.c.), il recesso, come detto, può essere esercitato solo prima che lo stesso abbia avuto un principio di esecuzione.

Infine, l’istituto della rescissione contrattuale (art. 1447, ss .c.c.), pur essendo termine molto in voga tra gli addetti (evidentemente poco conoscitori) del settore pubblico, è un modo di estinzione del contratto per un vizio che riguarda il sinallagma nel suo momento genetico/iniziale e di certo non potrà mai essere applicato ai contratti pubblici di appalto poiché esso è connotato dalla sussistenza di un stato di pericolo che genera la stipula dell’atto paritetico.

Dal punto di vista generale, dunque, il D.Lgs. 163/2006 prevede tre ipotesi di eliminazione del contratto dal mondo giuridico del contratto:

1. il recesso di cui all’art. 134 (che riprende la l. 2248/1865, all. F), il quale, in realtà, è un’ipotesi del tutto simile a quella prevista dall’art. 1671 c.c. secondo cui “Il committente del servizio, purché tenga indenne l’appaltatore delle spese sostenute, dei lavori eseguiti e del mancato guadagno può esercitare il recesso.”; con tale articolo il legislatore codifica le voci che vanno a costituire il ristoro da accordare all’appaltatore nel caso di “ripensamento” del committente pubblico a mantenere in piedi l’atto paritetico, riconoscendo in suo favore il pagamento dei lavori eseguiti, il valore dei materiali utili esistenti in cantiere nonché il decimo del’importo delle opere non eseguite. Non è dato sapere se, a monte dell’atto (civilistico) di recesso, la determina che ne dispone l’attivazione debba contenere una più o meno analitica motivazione e, meno che mai, non è dato sapere se essa motivazione debba essere giustificata da “ragioni sopravvenute” ovvero da una nuova ponderazione dell’interesse pubblico ovvero ancora per modifiche soggettive dell’esecutore (diverse da quelle presupposto per gli istituti di cui ai seguenti artt. 135 e 136 del Codice) o, infine, per altre ragioni (potestative) valutate sufficienti a tale esercizio da parte del committente pubblico.
2. le ipotesi di ‘Risoluzione del contratto per reati accertati e per decadenza dell’attestazione di qualificazione’ di cui al citato art. 135 e che riprende, senza sostanziali modifiche, la previsione dell’art. 118 del del dPR 554/99.
3. La terza ipotesi – di portata generale – è recata dall’art. 136 del Codice e rubricata ‘Risoluzione del contratto per grave inadempimento, grave irregolarità e grave ritardo’. Anch’essa riprende la normativa antecedente (l. 2248/1865, art. 340, nonché il dPR 554/99, art. 119) e di queste ne rievoca (sia pure con alcune modifiche) il meccanismo di risoluzione per inadempimento previa diffida di cui all’art. 1454 c.c., nonché la particolare ipotesi di risoluzione ex 1662, co. 2, c.c..

In caso di varianti, dunque, la prima ipotesi di “eliminazione” del contratto è rappresentata dalla obbligatoria risoluzione disposta dal committente nel caso in cui si manifestino errori o omissioni nell’ambito del progetto esecutivo (tali da pregiudicare la realizzazione o l’utilizzazione dell’opera secondo la previsione dell’art. 132, co. 1, lett. e)) e l’importo delle varianti che si rendono così necessarie ecceda il quinto dell’importo originario del contratto (art. 132, co. 4).

In tali ipotesi “il soggetto aggiudicatore procede alla risoluzione del contratto e indice una nuova gara alla quale è invitato l’aggiudicatario iniziale” (art. 132, co. 4).

La ratio di tale previsione è evidentemente quella di imporre la risoluzione quale strumento di tutela dell’interesse pubblico sotteso alla buona riuscita dell’opera non solo dal punto di vista operativo ma anche giuridico. Le lacune progettuali debbono essere considerate dal direttore lavori e dal rup in una valutazione prognostica di natura tecnico-giuridica tale da far evincere profili talmente gravi da pregiudicare la stessa possibilità di realizzare o di utilizzare l’opera a costi ragionevoli.

Si ritiene, al contrario, che vi sia una mera facoltà di procedere alla risoluzione per il caso in cui le varianti rese necessarie dall’errore/omissione progettuale non eccedano il quinto dell’importo originario del contratto.

Va, infatti, considerato che il legislatore ha voluto, da una parte, tutelare la posizione dell’appaltatore incolpevole (il quale dovrà essere tenuto tendenzialmente indenne dalle conseguenze della disposta risoluzione e potrà ottenere un trattamento economico simile a quello di cui all’art. 134 del Codice); dall’altra, far emergere la posizione dei progettisti, i quali “sono responsabili per i danni subiti dalle stazioni appaltanti in conseguenza di errori o di omissioni della progettazione di cui al comma 1, lettera e)” (art. 132, co. 2, letto in combinato disposto con l’art. 111).

La seconda ipotesi di variante in corso d’opera che può condurre alla risoluzione del contratto è quella di cui al dPR 207/2010, art. 161, co. 13, vale a dire laddove il committente pubblico richieda all’appaltatore una variazione che ecceda il c.d. ‘quinto d’obbligo’, di cui allo stesso art. 161, co. 4, e l’appaltatore non accetti la prosecuzione dell’opera ovvero offra condizioni non condivisibili dal committente.

Si tratta di una disposizione per molti versi simile a quella di cui all’art. 161 citato (in cui, però, l’obbligo per l’appaltatore di eseguire comunque le varianti richieste opera se il loro ammontare “non superi il sesto del prezzo complessivo convenuto”).

Nel caso dell’art. 161, il concreto ammontare del ‘quinto’ è determinato ai sensi del co. 14.

Lo stesso art. 161, co. 14 stabilisce che le sue disposizioni non trovano applicazione per il caso in cui la variante viene disposta per errori o omissioni nel progetto esecutivo (art. 132, I, e)).

Si tratta di una precisazione certamente utile ma forse non necessaria in quanto è noto che nelle ipotesi di variante ex art. 132, co. 1, lett. e), che eccedano il quinto del valore dell’appalto, vi è un obbligo ex lege per il committente di procedere alla risoluzione del contratto.

Le ipotesi (comunque tassative) di cui all’art. 132 del Codice sono due:

1. il caso in cui la variante in corso d’opera non ecceda il quinto del valore dell’appalto, dove l’appaltatore avrà l’obbligo di eseguire le ulteriori lavorazioni agli stessi prezzi e condizioni e senza aver diritto ad alcuna indennità. In tal caso, se l’appaltatore non ottempera all’obbligo in questione, è certamente possibile per la pubblica amministrazione avviare la procedura di risoluzione per inadempimento (previa contestazione degli addebiti) di cui all’art. 136 del Codice.
2. Il caso in cui la variante ecceda il quinto d’obbligo. In questa ipotesi, l’appaltatore può decidere o di accettare la variante proposta e, dunque, garantire la prosecuzione dei lavori con la conseguenza che le relative condizioni saranno determinate in contraddittorio secondo le previsioni dell’art. 161, co. 13, ovvero decidere di non accettare la variante proposta: in tal caso il contratto dovrà intendersi risolto per mutuo dissenso (art. 1372 c.c.) e non è dato sapere, neanche dal Regolamento, se in questi casi spetti all’appaltatore un ristoro economico nei termini di un possibile equo compenso previsto di cui all’art. 161, co. 16, quanto meno per il caso in cui la variante disposta determini in suo danno un ‘grave pregiudizio economico’.

Una terza ipotesi di caducazione (attraverso la risoluzione) del contratto conseguente alla richiesta di varianti è desumibile in modo implicito dalle previsioni del Regolamento.

Si tratta del caso in cui la richiesta di variante (anche a prescindere dal relativo valore) comporti una “modifica essenziale alla natura dei lavori oggetto dell’appalto” (art. 161, co. 4 e 16).

In letteratura è nota la tradizionale difficoltà di distinguere fra variazione e modifica essenziale.

La AVCP (con la Determinazione sopra citata 1/2001) aveva tentato di fornire una distinzione di massima, concludendo nel senso che “la variante deve avere carattere accessorio rispetto all’opera progettata e contrattualmente stabilita; altrimenti si è in presenza non di una modificazione del progetto, ma di un nuovo contratto”. Chiaramente se ne deduce che, se la proposta di variante recante una modifica essenziale comporta la stipula di un nuovo contratto, l’appaltatore non è tenuto a condividerla, applicandosi al caso in parola il già sopra evocato art. 1372 c.c.

Va ricordato, per completezza, che nel caso in cui l’appaltatore acconsenta ad apportare modifiche essenziali all’originario contratto, la fattispecie presenta rilevanti problematiche di ordine comunitario in quanto la nuova stipulazione rappresenta una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara in assenza dei relativi presupposti legittimanti indicati dall’art. 57 del Codice.

La giurisprudenza della CGUE ha, infatti, dichiarato incompatibili con il Trattato sul funzionamento dell’UE le ‘variazioni essenziali’ dei contratti in corso ed essa stessa ha ritenuto essenziali le varianti:

• quando siano idonee ad alterare in modo sostanziale l’iniziale equilibrio economico del contratto (sentenza C-337/98 – Commissione c/Francia);
• quando siano di entità tale che, laddove previste dall’originaria lex specialis di gara, avrebbero consentito la partecipazione di operatori diversi o avrebbero comportato l’aggiudicazione in favore di un diverso offerente (sentenza in causa C-456/06–NR c/Repubblica d’Austria).

Va rammentato, al riguardo, che la nuova direttiva ‘settori ordinari’ (2014/24/UE, art. 72) ha in qualche misura sistematizzato l’individuazione delle varianti in corso d’opera ammesse e ne ha fornito una disciplina di massima, indicando:

– le ipotesi in cui la modifica/variante è compatibile con il TFUE (es.: realizzazione di lavori ‘supplementari’ rispetto a quelli originari; emersione di circostanze imprevedibili);

– le ipotesi in cui la modifica/variante ha carattere essenziale (e quindi non può essere ammessa in quanto comporta – in via di principio – l’indizione di una nuova gara). Si tratta di ipotesi – già individuate dalla giurisprudenza – in cui le modifiche abbiano alterato gli equilibri economici del contratto, ovvero – in base a una ‘prognosi postuma’ – gli stessi esiti della gara.

Infine, una quarta ipotesi è quella di cui al dPR 207/2010, art. 162: si tratta dell’ipotesi in cui il committente pubblico richieda all’appaltatore una diminuzione delle lavorazioni che ecceda il ‘quinto’ di cui allo stesso art. 162 e l’appaltatore non accetti la prosecuzione dell’opera.

Anche in questo caso, laddove non si formi il consenso delle parti sulla proposta di ‘riduzione contrattuale’, il contratto iniziale dovrà ritenersi risolto per mutuo dissenso (art. 1372 c.c.).

Nella consistente casistica in tema appare utile segnalare un altro aspetto legato alle varianti che riguarda il discrimine fra l’esercizio dell’ordinario ius variandi e la richiesta di variazioni essenziali rispetto alle originarie pattuizioni (che, ove accolte, danno luogo a un rapporto, secondo anche la lettura della CGUE sopra richiamata, nuovo e diverso rispetto a quello originario, peraltro oggi disciplinata dalla Dir. 2014/24/UE, art. 72).

Al riguardo, la Cassazione (Sez. I, sent. 18438/2013) ha affermato che “In tema di appalto pubblico ed in applicazione dell’art. 344 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. F), nonché dell’art. 161 del d.P.R. 207/2010, qualora l’amministrazione appaltante richieda, in variante dell’opera appaltata, lavori diversi da quelli considerati in contratto, per un importo di oltre un quinto a quello stabilito, la richiesta medesima non si correla ad un potere dell’amministrazione cui corrisponda un obbligo dell’appaltatore.

Pertanto, l’accordo fra le parti per l’esecuzione di tale variante (a mezzo di atto di sottomissione dell’appaltatore alla richiesta dell’amministrazione o di atto aggiuntivo) deve parificarsi a quello che abbia ad oggetto lavori extracontrattuali in senso stretto e qualificarsi come nuovo ed autonomo contratto modificativo del precedente”.

La stessa Cassazione (Sez. II, 10201/2012) aveva già in passato affermato che “in tema di appalto, al fine di individuare la fattispecie prevista dall’art. 1661, comma 2, c.c., (relativa alle variazioni del progetto, che importano “notevoli modificazioni della natura dell’opera”, con conseguente inapplicabilità dello “jus variandi” del committente di cui al comma 1 del citato art. 1661), occorre aver riguardo allo sconvolgimento del piano originario delle opere, che determina una sostituzione consensuale del regolamento contrattuale già in essere e trova concretezza in base a specifici parametri, correlati all’entità materiale e tecnica degli interventi di modifica o alla loro consistenza economica”.

Va rilevato, per completezza, che la giurisprudenza ha rimarcato financo la responsabilità diretta del direttore dei lavori nei casi in cui tale modifica sia stata ordinata dallo stesso ma non sia stata previamente approvata dal committente pubblico, configurando, altresì, un’ipotesi di indebito arricchimento ex art. 2041 c.c. a favore della stessa stazione appaltante.

La Cassazione ha ritenuto di non porre a carico di questa le richieste dell’appaltatore e chiarisce che “In materia di appalto di opere pubbliche, l’art. 25 l. 11 febbraio 1994 n. 109, in seguito art. 132 del Codice, individuando le tassative ipotesi nelle quali sono ammesse varianti in corso d’opera, esclude l’applicabilità della disciplina ad un’opera diversa da quella prevista in contratto (…), escludendo dunque di porre a carico della stazione appaltante l’indennizzo per indebito arricchimento per la necessità di protezione del pubblico interesse”. (…) Ne consegue che, nel caso in cui il direttore dei lavori di appalto di un’opera pubblica disponga l’esecuzione di opere extracontratto, agendo al di fuori dei suoi poteri e, perciò, quale falsus procurator dell’ente, l’appaltatore può farsi indennizzare dallo stesso direttore dei lavori, ex art. 1398 c.c., del pregiudizio subito”.

In questo caso il giudice rafforza ampiamente il grado di responsabilità del direttore dei lavori per il caso di inosservanza delle disposizioni in tema di varianti (dPR 207/2010, art. 161, co. 11), negando la possibilità che la stazione appaltante possa essere chiamata a riconoscere un corrispettivo all’appaltatore (sia pure, entro i limiti dell’utiliter coeptum) ed applica in modo estremamente rigoroso la previsione di cui all’art. 2042 cod. civ., secondo cui “l’azione di arricchimento non è proponibile quando il danneggiato può esercitare un’altra azione per farsi esercitare del pregiudizio subito”.

3. LE RESPONSABILITA’ DEL PROGETTISTA, DEL DIRETTORE DEI LAVORI E DEL RUP: DALLA RESPONSABILITA’ AMMINISTRATIVA AL MANCATO RAGGIUNGIMENTO DEGLI OBIETTIVI E LA RILEVANZA AI FINI DELL’ANTICORRUZIONE.

Uno dei temi più delicati scaturenti dall’istituto delle varianti in corso d’opera è quello relativo ai profili di responsabilità (ed alle modalità di allocazione di essa) per il caso in cui abbiano determinato oneri aggiuntivi (o veri e propri danni patrimoniali) in capo alla P.A.

Di pari dignità è l’eventuale pregiudizio patito dallo stesso appaltatore (come sopra rappresentato, ai sensi, ad es., dell’art. 161, co. 16, in cui la variante ha comportato un notevole pregiudizio economico all’esecutore, cui spetta eventualmente un ‘equo compenso’).

La presente disamina, oltre ad esaminare brevemente i presupposti per individuare i diversi tipi di responsabilità, in particolare del progettista e del direttore dei lavori, individuerà per ciascuno di essi la relativa giurisdizione chiamata a conoscerne giudizialmente la fattispecie (giurisdizione ordinaria o giurisdizione contabile) e le connesse problematiche.

Va subito esaminata la fattispecie recata dall’art. 132, co. 2, secondo cui “….2.I titolari di incarichi di progettazione sono responsabili per i danni subiti dalle stazioni appaltanti in conseguenza di errori o di omissioni della progettazione di cui al comma 1, lettera e)”.

La disposizione, inoltre, introduce una previsione speciale per l’ipotesi di ‘appalto integrato’ e stabilisce che: “Nel caso di appalti avente ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori, l’appaltatore risponde dei ritardi e degli oneri conseguenti alla necessità di introdurre varianti in corso d’opera a causa di carenze del progetto esecutivo”, anche nel caso di progettista esterno per il quale il Codice individua questo tipo di responsabilità come responsabilità professionale ex art. 2236 c.c. (ragione per cui essa si configura solo per i casi di dolo o colpa grave, per il caso tipico in cui l’espletamento dell’incarico comporta la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà).

E’ peraltro noto che l’art. 111 del Codice impone all’incaricato della progettazione esecutiva di dotarsi di una polizza per la responsabilità professionale per i maggiori costi che la stazione appaltante deve affrontare nelle ipotesi di cui all’art. 132, co. 1, lett. e) del Codice.

La seconda disposizione che qui interessa ai fini della perimetrazione della responsabilità del progettista in caso di varianti è quella di cui al dPR 207/2010, art. 61, co. 18, vale a dire per il caso di errori/omissioni nella progettazione esecutiva in caso di appalto integrato.

Secondo tale disposizione “Qualora il progetto definitivo o esecutivo sia stato redatto a cura dell’esecutore, e la variante derivi da errori o omissioni progettuali imputabili all’esecutore stesso, sono a suo totale carico l’onere della nuova progettazione, le maggiori spese, le penali per mancato rispetto dei termini di ultimazione contrattuale e gli ulteriori danni subiti dalla stazione appaltante”.

La disposizione in esame opera una sorta di predeterminazione ex lege delle voci di danno di cui può essere chiamato a rispondere l’esecutore in caso di appalto integrato (e tale disposizione va letta, come sopra già indicato, in combinato disposto con l’art. 111del Codice).

Per quanto riguarda le ipotesi di responsabilità del progettista per danni cagionati alla stazione appaltante per errori o omissioni nella progettazione esecutiva, occorre osservare che, in generale, tale responsabilità non dovrebbe gravare in modo esclusivo sul progettista stesso. Ciò, in quanto, come è noto, l’attività di progettazione esecutiva è soggetta sia a preventiva validazione (art. 53, co. 5 del Codice) sia a preventiva verifica per ciò che riguarda la rispondenza agli artt. 93 e segg. del Codice (art. 112 del Codice).

In questi casi, quindi, è ipotizzabile un caso di culpa in vigilando in capo agli organi preposti all’attività di validazione e verifica e la corretta graduazione dei titoli di responsabilità in relazione al caso concreto resta demandata al Giudice del risarcimento. La culpa in vigilando di fatto spetta al dirigente competente all’appalto e, pertanto, a questi andrà contestata anche la responsabilità dirigenziale per mancato (o inesatto) raggiungimento degli obiettivi. A tale riguardo, non può non segnalarsi che tale forma di responsabilità è stata rievocata più volte da ANAC con la Determina 12/2015 laddove sottolinea lo stretto connubio tra la responsabilità dirigenziale e la prevenzione della corruzione nell’accezione di maladministration. Come è noto, il Piano triennale della prevenzione della corruzione della p.a. costituisce un vero e proprio modello organizzativo, confezionato con la fattiva e consapevole partecipazione dei dirigenti i quali contribuiscono alla individuazione e ponderazione del rischio attraverso la capillare analisi dei processi di cui sono competenti; ANAC a tale proposito ha rammentato, dopo aver (ri)posizionato la fase di esecuzione contrattuale al centro dell’operato della p.a. nella fase di mappatura dei processi, che la mancata vigilanza sull’andamento dell’azione amministrativa, e dunque anche sulla gestione delle varianti, comporta, oltre tutto, il mancato raggiungimento degli obiettivi dirigenziali. Non può ancora sottacersi il ruolo dei dirigenti nella supervisione (di cui all’art. 17, comma 1, del D. lgs. 165/20101) delle attività dei propri addetti all’unità organizzativa le quali, se determinano sviamento della funzione pubblica, vanno censurate tempestivamente anche attraverso forme di contestazione a livello disciplinare, rafforzate dalle norme comportamentali inserite nel Codice di comportamento adottato dalla stessa stazione appaltante e facente parte del PTPC.

ANAC, infatti, nella stessa Determina sopra citata, segnala che nei PTPC debba essere assicurata una maggiore attenzione proprio alla responsabilità disciplinare dei dipendenti, soprattutto laddove svolgano funzioni delicate e di impatto sulla gestione delle risorse erariali, attivabile dai responsabili degli uffici/dirigenti. E tale meccanismo è da essa reputato quale tassello fondamentale dell’intera politica di prevenzione.

Ulteriore ipotesi di interesse in questa sede è quella recata dall’art. 161, co. 11 del Regolamento, secondo cui “11.I componenti dell’ufficio della direzione lavori sono responsabili, nei limiti delle rispettive attribuzioni, dei danni derivati alla stazione appaltante dalla inosservanza del presente articolo (delle disposizioni in tema di approvazione delle varianti, ndr). Essi sono altresì responsabili delle conseguenze derivate dall’aver ordinato o lasciato eseguire variazioni o addizioni al progetto, senza averne ottenuta regolare autorizzazione, sempre che non derivino da interventi volti ad evitare danni a beni soggetti alla vigente legislazione in materia di beni culturali e ambientali o comunque di proprietà delle stazioni appaltanti.” (Anche se tale seconda disposizione non è del tutto chiara nella sua portata, poichè sembra far riferimento alla diretta responsabilità che incombe sul D.L. nei confronti dell’esecutore per le varianti che, in quanto non ritualmente approvate, non possono essere riconosciute dal committente pubblico).

La quarta disposizione di interesse è quella relativa agli oneri ricadenti (in primis sul direttore dei lavori) nel caso di riconoscimento in contabilità di opere non autorizzate.

Al riguardo, l’art. 228, co. 2, del Regolamento stabilisce che “L’eventuale riconoscimento delle lavorazioni non autorizzate (ma comunque ritenute indispensabili in sede di collaudo per l’esecuzione dell’opera, ndr) non libera il direttore dei lavori e il personale incaricato dalla responsabilità che loro incombe per averle ordinate o lasciate eseguire”.

La disposizione non chiarisce, però, quale sia, in tali ipotesi, il titolo di responsabilità che grava in capo al D.L. (anche perché la possibilità di procedere al collaudo di tali lavorazioni aggiuntive è ammessa solo entro “i limiti delle spese approvate”).

Diverso è il regime giuridico della responsabilità che incombono sul progettista (esterno) e sul direttore dei lavori (rectius: sui componenti dell’Ufficio della direzione lavori).

L’affidamento dell’incarico relativo a servizi dell’architettura e dell’ingegneria a un soggetto esterno all’amministrazione non determina l’inserimento di questi (neppure temporaneamente) nell’apparato organizzativo della stazione appaltante, ragione per cui il danno da lui cagionato configura un’ordinaria ipotesi di danno civilistico di cui conosce il giudice ordinario; diversamente, nel caso di danno cagionato dal direttore dei lavori (pur se conferito a un soggetto esterno all’apparato della p.a), rileva poiché egli si considera svolgente un segmento delle funzioni pubbliche correlate, circostanza che lascia configurare un’ipotesi di danno erariale, demandato alla giurisdizione della Corte dei Conti. (Cass, SSUU, 9845/2011).

Nel caso, poi, in cui allo stesso soggetto sia stato conferito sia l’incarico di progettista che quello di direttore dei lavori, la giurisprudenza ha ritenuto che ragioni di concentrazione e di assorbimento depongano nel senso della giurisdizione della Corte dei Conti.

Al riguardo, la giurisprudenza civilistica ha stabilito che “Con riferimento alla responsabilità per danni cagionati alla stazione appaltante da chi ha svolto sia l’incarico di progettista che quello di direttore dei lavori, atteso che, quale direttore dei lavori il soggetto è temporaneamente inserito nell’apparato organizzativo della P.A. quale organo tecnico e straordinario della stessa (con conseguente giurisdizione del giudice contabile, mentre quale progettista la giurisdizione spetterebbe al giudice ordinario, (mancando un rapporto di servizio, stante la necessaria approvazione del progetto da parte dell’amministrazione) che, tuttavia, non può giungersi alla scissione delle giurisdizioni in presenza di un rapporto unitario, la domanda nella quale il danno lamentato è prospettato come derivante dal complesso di tali attività spetta alla giurisdizione del giudice contabile poiché dal cumulo di incarichi sorge una complessiva attività professionale nella quale la progettazione è prodromica alla successiva attività di direzione” (Cass, SSUU 7446/2008).