L’infungibilita’ dei beni e il d.l. n. 76/2020 (convertito, con modificazioni, in legge n. 120/2020): problema risolto fino al 31 dicembre 2021?

1. Le previsioni del d.l. semplificazioni.

1.1. Il d.l. n. 76/2020, convertito con modificazioni, in legge n. 120/2020 introduce rilevanti novità nel sistema di gestione degli acquisti sotto soglia imponendo, seppure in via transitoria per un anno [1], una deroga all’assetto delineato dall’art. 36, comma 2 del d.lgs. n. 50/2016[2].

In particolare, il decreto dispone che le stazioni appaltanti procedono all’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture, nonché dei servizi di ingegneria e architettura (inclusa l’attività di progettazione) mediante affidamento diretto per importi inferiori a € 75.000[3] e tramite procedura negoziata senza bando ex art. 63 del d.lgs. n. 50/2016 per assegnazioni di importo pari o superiore a € 75.000 e fino alle soglie comunitarie. Il tutto, come si è anticipato, “in deroga all’art. 36, comma 2 del d.lgs. n. 50/2016” (così gli artt. 1, comma 1 e 2, comma 1 del d.l.).

Si passa, quindi, da un range di quattro modalità procedurali fino ad ora esperibili nel sotto soglia (affidamento diretto, affidamento diretto previa consultazione del mercato[4], procedura negoziata senza pubblicazione del bando e procedura aperta) ad uno ristretto di due (come si è visto, affidamento diretto e procedura negoziata senza pubblicazione del bando)[5].

La novella, peraltro, sembra non avere efficacia circoscritta soltanto agli affidamenti connessi all’emergenza Covid-19. In effetti, l’art. 1 comma 2 del d.l. ne prevede indiscriminatamente l’applicazione alle “procedure di affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture, nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione” e l’unico riferimento all’emergenza si rintraccia in sede di esplicitazione degli scopi dell’intervento governativo, che si concretizzano nel “fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché nel fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del Covid-19” (artt. 1, comma 1 e 2, comma 1).

Pare, quindi, doveroso concludersi che la disciplina del d.l. trovi applicazione per tutti gli affidamenti, a prescindere dalla correlazione con l’emergenza sanitaria e al dichiarato scopo di smorzarne gli effetti economici negativi.

1.2. Ad una prima lettura la ricaduta più evidente delle disposizioni sopra richiamate sembrerebbe il divieto, per oltre un anno, dell’esperimento di procedure negoziate previa consultazione del mercato e procedure aperte, ossia delle modalità di affidamento che maggiormente assicurano l’apertura alla concorrenza.

Il che troverebbe la sua ratio nell’assunto dal quale evidentemente muove il Governo, ossia la (presunta) dicotomia tra concorrenza ed efficienza, a fronte della quale viene espressa una netta preferenza per quest’ultima, a detrimento della prima, con l’effetto di sottrarre, tout court, al confronto concorrenziale tutte le acquisizioni fino ad € 75.000[6].

A ben vedere, tuttavia, risulta quantomeno discutibile se il d.l. semplificazioni abbia soppresso integralmente e irrimediabilmente (sia pure soltanto fino al 31.12.2021) la possibilità di ricorrere a procedure ordinarie di affidamento.

Ciò per diversi ordini di ragioni.

Intanto, sotto un profilo squisitamente letterale, se è ben vero che l’art. 1, comma 2 del d.l. prevede che le procedure derogatorie di cui ai commi 2, 3 e 4 “si applicano [e non già “si possono applicare”] qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 luglio 2021″  –  il che indurrebbe a concludere per l’imperatività della norma – allo stesso tempo, il successivo art. 8 detta una serie di disposizioni urgenti che trovano applicazione in relazione alle procedure pendenti al momento dell’entrata in vigore del d.l. “e in ogni caso per le procedure disciplinate dal medesimo decreto legislativo n. 50/2016 avviate a decorrere dalla data di entrata in vigore del decreto e fino alla data del 31 luglio 2021“, il che presuppone la persistente possibilità di continuare ad utilizzare le procedure ordinarie anche dopo il d.l. semplificazioni.

Va, inoltre, considerato che l’art. 36, comma 1 del d.lgs. n. 50/2016 non è stato derogato, sicché vige il richiamo ivi operato ai principi dell’art. 30, ossia, tra gli altri, economicità, efficacia, libera concorrenza, non discriminazione e trasparenza, dal che anche l’ANAC ha desunto la persistente possibilità di esperire procedure ordinarie nell’ottica di assicurare il confronto concorrenziale[7].

D’altra parte, va anche tenuto presente che le disposizioni del d.lgs. n. 50/2016 non sono state abrogate dal d.l., ma eccezionalmente derogate fino al 31.12.2021[8].

Sussistono, quindi, diversi elementi da valutare al fine di poter valutare l’utilizzabilità o meno di procedure diverse dall’affidamento diretto per le acquisizioni di importo fino a € 75.000.

In effetti in sede di conversione in legge è stato ripristinato l’avviso preventivo per consultazione degli operatori economici con legificazione, a ben vedere, delle buone prassi suggerite dalle linee guida n. 4, da questo punto di vista dunque tuttora valide.

2. Le ricadute del d.l. semplificazioni sugli acquisti di beni infungibili o coperti da privativa industriale

2.1. La riduzione delle procedure di affidamento da quattro (affidamento diretto, affidamento diretto previa consultazione del mercato, procedura negoziata senza pubblicazione del bando e procedura aperta) a due (come si è visto, affidamento diretto e procedura negoziata senza pubblicazione del bando) impinge direttamente – e non poco – sul tema oggetto della ricerca.

In effetti, dalle risultanze di un questionario somministrato ad alcune aziende ospedaliere italiane (nell’ambito del Master FARE 2020-21) emerge che il 33% circa degli acquisti effettuati dalle medesime [9]hanno ad oggetto beni infungibili o coperti da privativa industriale e che, di questi, il 41% è stato assegnato previa indagine di mercato o avviso esplorativo di manifestazione di interesse volta a verificare la dichiarazione di infungibilità o privativa industriale e il rimanente 59% direttamente.

C’è da chiedersi, pertanto, se – in ragione delle sopra richiamate previsioni del d.l. semplificazioni – ora e fino al 31.12.2021 si debba (?) necessariamente assegnare direttamente il 100% delle acquisizioni infungibili o coperte da privativa.

Prima di analizzare le possibili soluzioni, sembra utile richiamare l’attenzione sul fatto che ciò determinerebbe una consistente riduzione della concorrenza in un ambito in cui l’acquisizione delle informazioni dal mercato è di primaria importanza per superare asimmetrie informative nelle quali inevitabilmente versa l’Amministrazione.

Al riguardo, in effetti, nelle Linee Guida n. 8 (Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili) l’ANAC ha precisato che, ove si prospetti un acquisto asseritamente infungibile, “la stazione appaltante deve informare il mercato, con congruo anticipo, circa le proprie intenzioni di acquisto, invitando gli operatori economici a suggerire e a dimostrare la praticabilità di soluzioni alternative a quelle che porterebbero a concludere per l’esistenza di un unico fornitore” (punto 2.3.). In altri termini, per valutare se sussistono e sono percorribili alternative al prodotto specifico richiesto, va necessariamente sondato il mercato di riferimento.

Va da sé che, in mancanza di consultazioni degli operatori del settore, la stazione appaltante non può che procedere unicamente sulla base delle informazioni fornite dai richiedenti l’acquisizione, che potrebbero essere parziali o non aggiornate.

Tra l’altro, l’indubbia limitazione della concorrenza e della trasparenza che deriva dalla eliminazione – seppure transitoria – della possibilità di ricorrere all’affidamento diretto previa consultazione del mercato risulterebbe, inoltre, ulteriormente aggravata nelle ipotesi in cui l’affidamento diretto della fornitura infungibile o coperta da privativa venisse configurato come pluriennale.

2.2. A fronte delle delineate criticità non rimane, dunque, che provare a tracciare alcuni possibili scenari applicativi.

2.2.1 Richiamate le considerazioni svolte sub 1.2. si potrebbe decidere, in ogni caso, di continuare a dare applicazione alle Linee Guida Anac n. 8, le quali, se è ben vero che non sono vincolanti[10], è altrettanto vero che rappresentano tuttora atti di regolazione efficaci ai sensi dell’art. 213 del d.lgs. n. 50/2016, non derogato dal d.l. semplificazioni.

Di fatto, si potrebbe configurare il tutto (soltanto) alla stregua di una diversa articolazione dell’affidamento diretto, che verrebbe preceduto da un’indagine formalizzata con avviso pubblico a manifestare interesse [11].

La soluzione, finalizzata a mantenere una minima garanzia concorrenziale, sconta, tuttavia, un limite assai rilevante, ossia il rischio di non riuscire a rispettare le tempistiche imposte dall’art. 1, comma 1 del d.l. n. 76/2020, ai sensi del quale “l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente avviene entro il termine di due mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento”, con la precisazione che “il mancato rispetto dei termini […], la mancata tempestiva stipulazione del contratto e il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso possono essere valutati ai fini della responsabilità del responsabile unico del procedimento per danno erariale […]”.

Com’è noto, infatti, nelle richiamate Linee Guida n. 8 l’ANAC prevede che l’avviso esplorativo venga pubblicato per almeno quindici giorni, cui vanno sommati gli eventuali termini di valutazione dei prodotti proposti dagli operatori del settore in alternativa a quelli asseritamente infungibili. Non è da escludere, quindi, che possa essere sforato il termine di cui sopra, con le possibili conseguenze in termini di responsabilità (peraltro è più probabile che ipotesi di responsabilità siano rinvenute laddove appunto manchi il confronto concorrenziale: i giudici contabili più facilmente potranno valutare un danno erariale in un affidamento diretto in esclusiva, con prezzi formulati dall’unico fornitore in regime di lock-in).

2.2.2. In alternativa, residua soltanto un’applicazione formalmente rigorosa del d.l. n. 76/2020, con la conseguenza che il 100% degli acquisiti di beni infungibili o coperti da privativa che verranno esperiti fino al 31.12.2021 dovranno essere effettuati esclusivamente mediante affidamenti diretti, con le ricadute già evidenziate sub 2.1. in termini di riduzione dell’assetto concorrenziale e, conseguentemente, anche dell’economicità degli acquisiti in relazione ai quali i titolari di beni infungibili o coperti da privative avranno la certezza di poter imporre il prezzo di vendita.

Ove si optasse per questa seconda ipotesi – meno rischiosa sotto il profilo della possibile responsabilità del RUP ? ne dubitiamo – si potrebbero, comunque, mantenere e prevedere una serie di cautele.

In primo luogo, non sembra potersi prescindere dalla motivata dichiarazione di infungibilità o sussistenza di privativa industriale da parte del soggetto richiedente l’acquisto, il che – stando all’indagine scientifica svolta dal gruppo di lavoro – avviene già nella quasi totalità dei casi[12].

In secondo luogo, occorrerebbe valutare l’opportunità di limitare temporalmente l’efficacia degli affidamenti diretti di forniture infungibili o coperte da privativa escludendone la durata pluriennale, così da non sottrarre la specifica fornitura alla concorrenza oltre il tempo necessitato dall’applicazione del d.l. n. 76.

Infine, sarebbe utile verificare l’utilità di istituire un’apposita Commissione interna che vagli sotto il profilo tecnico le richieste di acquisti infungibili o coperti da privativa effettuando un’istruttoria specifica in merito[13]. L’attività di tale Commissione dovrebbe, in sostanza, sopperire all’impossibilità di consultare il mercato consentendo alla stazione appaltante di colmare, seppure non integralmente, eventuali deficit informativi.

Si tratta di attività di health technology assessment per cui tuttavia le Aziende potrebbero non disporre di tutte le competenze e che in diversi casi sono state demandate a livello regionale.

3. Conclusioni

Il d.l. semplificazioni ha introdotto una finestra temporale (fino al 31.12.2021) nell’ambito della quale gli acquisiti di beni infungibili o coperti da privativa devono – o quantomeno, secondo una certa interpretazione, possono – essere effettuati mediante affidamento diretto. Si tratta senz’altro di una novità suscettibile di snellire le procedure di affidamento, la quale, tuttavia, come si è visto sopra, non è scevra da criticità per le evidenti ricadute sul fronte della restrizione degli assetti concorrenziali.

Non si può negare, peraltro, che – almeno fino al 31.12.2021 – sussista una modalità “snella” di acquisizione delle forniture di beni infungibili o coperti da privativa che, per certi versi, offre una soluzione semplificata (ma forse anche semplicistica) alle diverse problematiche sottese a tali specifici acquisti.

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[1] Le previsioni del d.l. semplificazioni si applicano agli affidamenti avviati dal 17.07.2020 (giorno di entrata in vigore del medesimo decreto) fino al 31.07.2021: si tratta di una finestra di oltre un anno nell’ambito della quale le stazioni appaltanti usufruiranno del citato regime derogatorio nell’ottica della “semplificazione in materia di contratti pubblici” e, in particolare, “al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del Covid-19” (così il primo periodo dell’art. 1, comma 1 e dell’art. 2, comma 1). La legge di conversione n. 120/2020 ha esteso il regime derogatorio fino al 31.12.2021.

[2]  ll d.l. n. 76/2020 è intervenuto anche nel settore degli affidamenti sopra soglia: l’art. 2 ha previsto che le stazioni appaltanti procedono all’assegnazione di lavori, servizi e forniture mediante procedura aperta, ristretta o, previa motivazione sulla sussistenza dei presupposti previsti dalla legge, tramite procedura competitiva con negoziazione ex artt. 61 e 62 del d.lgs. n. 50/2016. Lo stesso art. 2, al comma 3, ha inoltre limitato la possibilità di ricorrere alla procedura negoziata di cui all’art. 63 del citato d.lgs. n. 50/2016 alle ipotesi in cui “per ragioni di estrema urgenza derivanti dagli effetti negativi della crisi causata dalla pandemia Covid-19 o dal periodo di sospensione delle attività determinato dalle misure di contenimento adottate per fronteggiare la crisi, i termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie non possono essere rispettati”. Assai rilevante è, poi, la novità introdotta con il comma 4 dell’art. 2, ai sensi del quale nelle procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando e, per quel che interessa il nostro specifico ambito di attività, nel settore dell’edilizia sanitaria l’affidamento di lavori, servizi e forniture, nonché l’esecuzione dei relativi contratti avvengono “in deroga ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale, fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione di cui al d.lgs. n. 159/2011, nonché dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione Europea, ivi inclusi quelli derivanti dalle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE, dei principi di cui agli articoli 30, 34 e 42 del d.lgs. n. 50/2016 e delle disposizioni in materia di subappalto”.

[3] Il d.l. n. 76 aveva originariamente fissato a € 150.000 la soglia di esperibilità degli affidamenti diretti, soglia dimezzata dalla legge di conversione n. 120/2020.

[4] Sull’affidamento diretto previa consultazione del mercato ex art. 36, comma 2, lett. b) del d.lgs. n. 50/2016 l’ANAC, da ultimo con parere n. 569 dell’1.07.2020, ha precisato che si tratta di un “affidamento diretto mediato da un confronto competitivo informale”, che lo differenza sia dall’assegnazione diretta “pura” di cui all’art. 36, comma 2, lett. a), sia anche dalla procedura negoziata, che si connota per un maggiore formalismo. Va ricordato che la previsione in questione è frutto della novella introdotta dal c.d. decreto sblocca cantieri, ossia il d.l. 18.04.2019, n. 32, convertito, con modificazioni, in legge 14.06.2019, n. 55.

[5] La deroga annuale all’art. 36, comma 2 del d.lgs. n. 50/2016 rende necessario l’adeguamento, ovvero – trattandosi di una modifica temporalmente limitata – quantomeno la parziale disapplicazione dei regolamenti interni dei singoli Enti per gli acquisiti sotto soglia adottati in esecuzione del d.lgs. n. 50/2016.

[6] L’ANAC, nel parere sul d.l. n. 76/2020 presentato dal Presidente f.f., prof. Francesco Merloni, in occasione dell’audizione presso le Commissioni riunite 8° Lavori pubblici, comunicazioni e 1° Affari costituzionali del Senato della Repubblica ha segnalato che nel 2019 la fascia di procedure comprese tra € 40.000 e € 150.000 ha rappresentato il 54% del totale, sicché per effetto di tale riforma oltre la metà degli affidamenti avverranno prescindendo dal confronto concorrenziale. In proposito la medesima Autorità ha, quindi, condivisibilmente sottolineato che “pur convenendo sul fatto che le regole improntate ai principi di trasparenza e competitività obbligano le stazioni appaltanti al rispetto di passaggi procedimentali rigidi, sia sotto il profilo delle tempistiche che degli obblighi di pubblicità, occorre evidenziare che è proprio nella tensione tra legalità, concorrenza ed efficienza che è necessario trovare – anche in una situazione di eccezionale gravità quale quella presente – un punto di equilibrio che salvaguardi la trasparenza dell’azione amministrativa e un livello minimo di confronto con il mercato”.

[7] In particolare l’ANAC ha rilevato che “la perdurante applicabilità dei principi di cui al comma 1 dell’art. 30 induce a ritenere che il regime in deroga non abbia privato, pur nella situazione eccezionale creatasi a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale, le stazioni appaltanti della possibilità di ricorrere a soluzioni aperte alla più ampia concorrenza qualora appaiano le più idonee a soddisfare il proprio fabbisogno” (così il parere dell’Autorità sul d.l. semplificazioni, cit.).

[8] In effetti la tecnica utilizzata dal Governo è del tutto atipica: in sostanza è stato operato una sorta di congelamento dell’art. 36, comma 2 del d.lgs. n. 50/2016 fino al 31.07.2021, ma non già un’abrogazione della disposizione. Peraltro sulla questione le Sezioni Riunite di Controllo della Corte dei Conti hanno condivisibilmente osservato come “la natura temporanea di talune norme non giovi alla maggior chiarezza del quadro normativo che, al contrario, ne esce ancor più complicato venendosi necessariamente ad innestare, all’interno di una regolamentazione tra le più complesse del nostro ordinamento, complicate questioni di diritto intertemporale” (Audizione sul disegno di legge n. 1883 Commissione 1° Affari costituzionali del Senato – luglio 2020).

[9] Si ricorda che gli Enti che hanno partecipato all’indagine sono Azienda Sanitaria Provinciale di Caltanissetta; A.S.L. Città di Torino, A.S.L. To4; ASST Valle Olona; ATS della Montagna di Sondrio; ULSS 5 Polesana; AO.U. Careggi di Firenze; E.O. Ospedali Galliera di Genova, ESTAR toscana e SCR Piemonte s.p.a..

[10] In tal senso il Consiglio di Stato con il parere n. 1708 del 19.07.2017.

[11]  Così S. Usai, Le procedure semplificate secondo l’ANAC e la procedure di affidamento in deroga previste dal DL semplificazioni, in www.appaltiecontratti.it, luglio 2020.

[12]  In base all’analisi effettuata, nove delle dieci stazioni appaltanti che hanno partecipato all’indagine scientifica già provvedono usualmente a far stilare una dichiarazione di infungibilità/privativa industriale da parte delle Strutture richiedenti l’acquisto.

[13] Tale soluzione è stata attivata nel 50% delle stazioni appaltanti che hanno partecipato all’indagine scientifica.