L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con parere del 15 marzo 2021, pubblicato nel bollettino n. 17 del 27 aprile 2021, ha reso osservazioni all’Autorità Nazionale Anticorruzione in merito allo schema di linee guida recanti “Indicazioni in materia di affidamenti in house di contratti aventi ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza ai sensi dell’articolo 192, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 e s.m.i.”.
La consultazione pubblica avviata dall’ANAC sulla bozza di linee guida, ai sensi dell’art. 213, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, prevedeva l’invio di contributi entro il 31 marzo 2021.
Scopo delle linee guida, da annoverarsi tra quelle “non vincolanti”, è quello di fornire indicazioni utili alle stazioni appaltanti per la formulazione della motivazione richiesta dall’art. 192, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, nel caso di affidamento diretto a società in house.
La disposizione, infatti, richiede un onere motivazionale aggravato per giustificare la deroga rispetto alla regola costituita dal ricorso al mercato: a tal fine, presuppone lo svolgimento di un’analisi comparativa volta a dimostrare la convenienza economica e sociale dell’affidamento diretto, i cui contorni sono stati finora definiti dalla giurisprudenza in modo ondivago.
Si tratta, a ben vedere, di valutazioni di natura non soltanto economica, che giustifichino in concreto la preferenza per l’affidamento in house rispetto alla procedura ad evidenza pubblica e che possono facilmente variare di caso in caso.
Come dichiarato dalla stessa ANAC, quindi, l’obiettivo «è quello di fornire indicazioni pratiche per orientare l’azione degli enti interessati verso comportamenti conformi alla normativa vigente ed uniformi, favorendo la diffusione di best-practice».
Rispetto alla bozza di linee guida ANAC, le osservazioni dell’AGCM mirano sicuramente a rendere effettiva l’esigenza di tutela della concorrenza che permea l’intera disciplina in materia di appalti a partire dal livello eurounitario.
Il parere dell’AGCM riguarda tutte le sette proposte contenute nella bozza di linee guida.
La proposta n. 1 riguarda l’ambito oggettivo di applicazione della disposizione, individuata con riferimento ai soli servizi presenti sul mercato in regime di concorrenza, con esclusione dei lavori e delle forniture. La nozione di concorrenza adoperata dall’ANAC è piuttosto ampia, ricomprendendo ogni ipotesi di concorrenza “nel mercato” o “per il mercato”. Si ricorda brevemente che l’accezione di concorrenza “nel mercato” è intesa quale strumento di eliminazione di vincoli alla libera esplicazione di attività imprenditoriale e alla competizione tra imprese. La concezione di concorrenza “per il mercato”, invece, mira alla più ampia partecipazione degli operatori economici al mercato, anche mediante la predisposizione di procedure di evidenza pubblica sempre più efficaci e capillari.
Di conseguenza, essendo ampia la concezione di concorrenza individuata, altrettanto ampia è risultata la delimitazione oggettiva dei servizi in regime di concorrenza: infatti, sono stati ritenuti esclusi dall’applicazione della norma i soli servizi al momento non disponibili sul mercato e che non potranno esserlo in futuro, neanche a seguito di attività di adeguamento da parte dei possibili esecutori.
Ne deriva che l’amministrazione, nel valutare la disponibilità del servizio sul mercato, dovrà indagare anche in ordine alla disponibilità da parte di eventuali esecutori al momento non in grado di offrire il servizio.
L’Antitrust ha condiviso la proposta n. 1 contenuta nel documento a consultazione. L’Autorità ha osservato, infatti, che, sebbene alcuni servizi si prestino ad essere svolti in regime di monopolio, la relativa gestione possa ben essere esternalizzata con ricorso al mercato, attraverso le modalità tipiche della concorrenza “per il mercato”, vale a dire tramite una procedura per la selezione del soggetto aggiudicatario del servizio da fornire in esclusiva.
Le osservazioni dell’Antitrust non rispondono però alla richiesta dell’ANAC di evidenziare eventuali difficoltà operative.
La proposta n. 2 è volta a specificare la necessità che le stazioni appaltanti motivino le ragioni del mancato ricorso al mercato, esplicitando le valutazioni effettuate in merito alla congruità economica dell’offerta e ai benefici per la collettività della forma di gestione prescelta. La motivazione, secondo l’ANAC, deve avere un contenuto minimo e deve essere «concreta, riscontrabile, controllabile, intellegibile e pregnante sui profili della convenienza, non solo economica, della scelta».
Le maggiori difficoltà applicative riguardano il momento in cui debba essere resa tale motivazione e cioè l’individuazione del primo atto utile in cui poterla inserire.
A questo proposito, l’Antitrust ha affermato che la motivazione dovrebbe essere pubblicata in un momento antecedente all’adozione della determina a contrarre, al fine di garantire che le valutazioni rimesse alla stazione appaltante siano effettivamente ed efficacemente svolte e di consentire a eventuali terzi interessati di formulare le proprie osservazioni, anche contestando il modulo organizzativo prescelto. Al riguardo, si è rappresentata la necessità di una modifica legislativa che anticipi il momento di pubblicazione della motivazione ad un atto prodromico al provvedimento di affidamento del servizio.
Con riferimento alla proposta n. 3, l’ANAC richiede agli Stakeholder di indicare eventuali ulteriori elementi utili a delineare, in generale, i criteri e gli obiettivi della valutazione richiesta alle stazioni appaltanti dall’articolo 192, comma 2, del codice dei contratti pubblici.
L’Antitrust, a tal proposito, afferma la necessità di limitare al massimo la possibilità per le amministrazioni di motivare la rinuncia alla gara esclusivamente sulla base di ragioni legate al perseguimento di obiettivi di interesse generale, che potrebbero essere del tutto compatibili con affidamenti competitivi.
La precisazione dell’Autorità è particolarmente apprezzabile, in un’ottica proconcorrenziale, dal momento che nella prassi è molto frequente che gli affidamenti in house vengano giustificati in modo vago, sulla base di un presunto migliore soddisfacimento dell’interesse generale.
In questo senso, significativamente, si era già espresso il Consiglio di Stato in una recente pronuncia, secondo cui immediato corollario applicativo dell’art. 192, comma 2, e del suo valore pro-concorrenziale «è l’impossibilità di fare leva su dati evanescenti, di carattere eventuale o meramente organizzativo, insuscettibili di manifestare un corrispondente significativo beneficio per la collettività, derivante dal ricorso al modello dell’in house providing, e di integrare una parallela valida ragione derogatrice del ricorso primario al mercato» (cfr. Cons. Stato, sez. III, 12 marzo 2021, n. 2102, commentata su questo sito).
La proposta n. 4 riguarda le modalità con cui devono essere effettuate le valutazioni. Tali modalità devono essere adeguate e proporzionate rispetto all’entità dell’affidamento: tra le modalità individuate, a titolo esemplificativo, le consultazioni preliminari di mercato e il ricorso ad esperti interni alla stazione appaltante o esterni ad essa.
A tal proposito, l’ANAC chiede agli Stakeholder di individuare eventuali modalità alternative di verifica che siano meno onerose, in termini di tempi e costi, ma ugualmente efficaci.
Sul punto, l’Antitrust si è limitata ad affermare che le consultazioni di mercato sono uno strumento efficace per verificare la convenienza economica di un affidamento in house rispetto all’espletamento di una procedura competitiva. Non sono state, quindi, individuate modalità alternative altrettanto efficaci, così come richiesto dall’ANAC.
Per quanto riguarda la proposta n. 5, l’ANAC richiede l’avviso degli Stakeholder sulle indicazioni fornite, in particolare in merito alle modalità di individuazione dei valori di riferimento utili allo svolgimento delle verifiche di congruità, ai soggetti deputati alla verifica e al momento della stessa. Si richiede, altresì, di individuare ulteriori possibili strumenti da utilizzare laddove le indagini di mercato dovessero rivelarsi insufficienti a stimare il costo del servizio e/o ad individuarne le caratteristiche essenziali.
In merito alla proposta n. 5, l’Antitrust si limita a sottolineare la necessità dell’utilizzo di adeguati benchmark per valutare la congruità economica dell’offerta, tenendo conto della performance della società rispetto a quella dell’impresa media del settore gestita in modo efficiente. A tali fini, si suggerisce di fare riferimento ai costi standard del servizio definiti dalle autorità di settore.
Con la proposta n. 6, l’ANAC ha ritenuto di dover riferire gli obiettivi di universalità e socialità ai soli affidamenti di servizi pubblici di interesse economico generale: per l’ANAC, infatti, gli obiettivi anzidetti sono difficilmente individuabili negli affidamenti di servizi strumentali che non sono rivolti direttamente alla collettività.
La proposta n. 6 non è stata condivisa dall’Antitrust, secondo cui l’indicazione degli obiettivi di universalità e socialità non dovrebbe essere limitata ai soli affidamenti di servizi pubblici di interesse economico generale. Per definire i servizi strumentali anche in termini di benefici diretti alla comunità, si ritiene utile richiedere alle amministrazioni una valutazione del servizio richiesto con l’indicazione della specifica utilità di cui la stessa beneficia nello svolgimento dei propri compiti istituzionali: infatti, sempre in un’ottica proconcorrenziale, l’Autorità ha sottolineato che anche le attività strumentali si traducono spesso in attività economiche potenzialmente contendibili sul mercato, per la cui offerta l’ente può avvalersi anche di operatori privati.
Quanto alla proposta n. 7, relativa alla rilevanza delle omissioni ai fini dell’iscrizione nell’elenco delle stazioni appaltanti di cui all’art. 38 del d.lgs. 50/2016 e all’esercizio da parte di ANAC dei poteri di cui all’art. 211, commi 1-bis e 1-ter, l’Antitrust ha anzitutto sottolineato come questa sia di per sé sia neutra da un punto di vista prettamente concorrenziale. L’Autorità ha, però, opportunamente aggiunto come l’onere motivazionale rafforzato previsto dall’art. 192, comma 2, rivesta un ruolo di assoluta rilevanza ai fini della valutazione della legittimità della scelta della stazione appaltante di ricorrere all’affidamento in house, rispetto a forme alternative di gestione che prevedono il ricorso al mercato, e dunque ai fini dell’esercizio dei poteri dell’Autorità di cui all’art. 211-bis della legge n. 287/1990.
In definitiva, con le sue osservazioni, l’Antitrust ha ribadito il rilevante ruolo svolto dall’onere motivazionale rafforzato, ai sensi dell’art. 192, comma 2, del Codice, nell’ottica della tutela della concorrenza, ponendosi sulla scia delle affermazioni di principio già rese dalla giurisprudenza costituzionale ed eurounitaria.
Le osservazioni dell’Antitrust paiono cogliere nel segno e inquadrare correttamente la norma, senza forzarne la lettura in senso eccessivamente preclusivo del ricorso all’in house, ma correttamente valorizzando al contempo l’esigenza di tutelare la concorrenza, che deriva dalla Costituzione e dal diritto eurounitario. In questo senso, come anticipato, le osservazioni paiono porsi nel solco di quanto aveva già affermato la Corte costituzionale con la sentenza con cui era stata dichiarata non fondata la questione di legittimità costituzionale che la riguardava (Corte cost., 27 maggio 2020, n. 100, commentata su questo sito).
Già secondo la Corte costituzionale, lo si ricorda, la norma «risponde agli interessi costituzionalmente tutelati della trasparenza amministrativa e della tutela della concorrenza» (Corte cost. n. 100/2020) e ad analoghe conclusioni era giunta anche la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea (CGUE, sez. IX, ord., 6 febbraio 2020, C-89/19 a C-91/19; CGUE, sez. IV, sent., 3 ottobre 2019, C-285/18).
Si vedrà quanto delle osservazioni dell’AGCM sarà recepito dall’ANAC nella versione definitiva delle linee guida che, comunque, stante il loro valore non vincolante, non paiono tali da poter risolvere del tutto le difficoltà interpretative che sono state a più riprese evidenziate dagli operatori economici e dalla giurisprudenza.
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