L’indicazione degli oneri di sicurezza aziendali pari a zero secondo la giurisprudenza più recente

Tale decisione afferisce a un indirizzo che sta assumendo carattere prevalente, anche se non sono mancate pronunce di segno diverso, a conferma dello stato di stagnante incertezza che connota tuttora l’interpretazione e l’applicazione delle norme vigenti in materia. 

 Gli incombenti prescritti in capo agli operatori economici relativamente alla specificazione, nell’ambito dell’offerta economica, degli oneri di sicurezza aziendali rappresentano, all’attualità, un tema di indubbio e delicato rilievo nel contesto delle procedure di gara regolate dal Codice dei contratti pubblici di cui d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e s.m.i.

Da tempo, infatti, la corretta perimetrazione della consistenza e degli effetti di siffatto adempimento procedurale, quale oggi espressamente stabilito dall’art. 95, comma 10, del Codice suddetto, occupa uno spazio di assoluto momento nel dibattito in corso tra gli operatori del settore e ha richiesto, più volte, l’intervento del giudice amministrativo e dell’ANAC (cfr. da ultimo, su questa rivista, la ricognizione offerta in merito alla querelle della omessa indicazione in gara degli oneri di sicurezza aziendali da I. Picardi, “Oneri di sicurezza aziendale e affidamento dei servizi di architettura e ingegneria”, 30 aprile 2021).

Anche di recente la giurisprudenza è tornata ad affrontare la questione, con riferimento alla particolare ipotesi in cui la citata indicazione disposta dalla legge non sia stata invero pretermessa, ma declinata nella specificazione degli oneri di scurezza aziendali pari a zero.

Segnatamente, nel caso scrutinato dal TAR Campania la ricorrente, classificatasi seconda nell’ambito di una procedura aperta indetta da un ente universitario per l’affidamento di un servizio triennale di copertura assicurativa, ha impugnato l’aggiudicazione della gara in favore di un’altra impresa che, per l’appunto, ha tra l’altro indicato nell’offerta economica i propri oneri di sicurezza aziendali in una cifra pari a zero. Questa indicazione, a parere della ricorrente, sarebbe da ritenersi violativa della citata previsione ex art. 95, comma 10, del Codice e non sanabile tramite soccorso istruttorio, imponendo di conseguenza l’esclusione dell’aggiudicataria.

In proposito, il TAR Campania adito ha ritenuto invece infondato il ricorso predetto (le cui censure, come accennato, si appuntavano su più di un aspetto interessante la posizione in gara del concorrente primo classificato, tra cui quello della ridetta indicazione degli oneri di sicurezza aziendali), illustrando l’ineccepibilità delle valutazioni e determinazioni della stazione appaltante altresì quanto alla mancata esclusione dell’aggiudicataria per la specificazione degli oneri di sicurezza aziendali offerta nei termini appena riportati.

Secondo i giudici campani, infatti, una indicazione siffatta non può essere equiparata alla omissione dell’adempimento richiesto per legge e, quindi, alla violazione di un elemento dell’offerta ritenuto essenziale e insanabile, perché sottende in ogni caso una specifica valutazione svolta dall’offerente sugli effetti economici dell’applicazione, in concreto, degli oneri di sicurezza necessari.  Di modo che, quanto a tale specifico profilo, non può procedersi a una esclusione del concorrente che prescinda dalla verifica sulla eventuale natura intellettuale delle prestazioni in riferimento e dalla possibilità di attivare il soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del Codice.

In questo caso, ogni questione e verifica in ordine al rispetto dei vincoli e degli adempimenti cui soggiace l’operatore economico in materia di salute e sicurezza sul lavoro è destinata a spostarsi dal versante dichiarativo a quello sostanziale, che pertiene alla congruità di una simile quantificazione e implica perciò un accertamento in concreto sulla effettiva incidenza degli oneri in argomento sull’offerta economica.

Nella fattispecie, per mezzo della pronuncia in commento è stato chiarito sul punto che “(…) alla luce del più recente e diffuso orientamento giurisprudenziale, condiviso dal Collegio, non si può equiparare l’omessa indicazione degli oneri per la sicurezza alla quantificazione degli stessi nell’importo pari a zero (avvenuta nella specie). Invero, la situazione del concorrente che si esime dall’emarginare nella propria offerta economica la cifra dei costi della sicurezza, è diversa da quella del concorrente che, in base alla sua politica imprenditoriale e alla personale organizzazione dei fattori produttivi, dichiara, per le ragioni più varie, di non dover sostenere alcun costo diretto in termini di sicurezza in relazione ad un determinato appalto. L’indicazione di costi della sicurezza pari a zero sottintende una specifica valutazione, da parte dell’impresa offerente, in ordine agli effetti economici dell’applicazione delle regole di sicurezza nello svolgimento concreto del servizio, ascrivibile alla consapevole volontà di determinarli in tale misura, sulla base dell’assunto che, in ragione di particolari circostanze relative alla tipologia di appalto e/o alle modalità con le quali si ritenga di fare fronte ai costi predetti, l’indicato azzeramento corrisponda all’effettiva incidenza degli stessi sull’offerta economica. Ne deriva che ogni questione di verifica del rispetto dei doveri inerenti alla salute e alla sicurezza sul lavoro è destinata a spostarsi dal versante dichiarativo a quello sostanziale, concernente la congruità di una simile quantificazione.

In definitiva, va affermato che la fissazione degli oneri aziendali per la sicurezza nella cifra pari a zero, effettuata nell’offerta economica, non essendo assimilabile alla totale pretermissione di indicazioni al riguardo, non può costituire motivo di estromissione dalla gara, a prescindere dalla natura intellettuale del servizio da affidare e dalla possibilità di ricorrere o meno all’ausilio del soccorso istruttorio (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 19 gennaio 2017 n. 223; TAR Puglia Bari, Sez. II, 6 ottobre 2020 n. 1245; TAR Sicilia Palermo, Sez. III, 29 luglio 2020 n. 1665; TAR Campania Salerno, Sez. I, 22 maggio 2017 n. 948; TAR Liguria, Sez. I, 2 marzo 2017 n. 163; n.b.: è appena il caso di notare che la giurisprudenza citata appare maggiormente in linea, a differenza dei più risalenti orientamenti richiamati dalla ricorrente a sostegno delle sue ragioni, con l’attuale quadro normativo, improntato alla dequotazione dei vizi meramente formali delle offerte di gara); (…)”.

Peraltro, come evidenziato dal medesimo TAR, nella specifica circostanza in esame gli elementi forniti sul punto dall’impresa interessata, in sede di giustificazione dell’offerta, hanno in effetti dimostrato la sostenibilità della misura dei costi così stimata, giacché “(…) nella suddetta nota si fa riferimento a due fattori essenziali che potrebbero influire sull’abbattimento degli oneri per la sicurezza, ossia l’imponente struttura dimensionale-organizzativa posseduta (…) a fronte dell’esigua rilevanza economica dell’affidamento in questione (…), nonché il diffuso utilizzo di strumenti telematici per la gestione delle fasi del sinistro a fronte dell’esecuzione di prestazioni aventi carattere prevalentemente immateriale, comportanti di per sé rischi inferiori di infortunio. (…)”.

Sicché, nei termini appena illustrati, il TAR Campania ha concluso per la piena legittimità della condotta e degli atti della stazione appaltante, ritenendo corretta e sostenibile l’indicazione degli oneri di sicurezza pari a zero come specificata in gara, nel caso concreto, dall’operatore economico.

La sentenza qui divisata si colloca nel solco di un indirizzo che, quantunque non pacifico, può reputarsi di tendenza maggioritaria negli ultimi anni, e che risulta richiamato espressamente dallo stesso TAR Napoli nell’ambito della disamina svolta sulla questione.

Al riguardo, tra gli arresti riconducibili al predetto orientamento vale rammentare la recente pronuncia del Consiglio di Stato, sez. IV, 10 luglio 2020, n. 443 – che concerne peraltro una fattispecie regolata, ratione temporis, dal precedente Codice di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, il quale recava per giunta indicazioni meno chiare e incisive sul punto rispetto a quelle fornite dalla citata disciplina attualmente vigente. Con siffatta statuizione il Supremo Consesso ha difatti precisato che “(…) il segno zero è comunque rappresentativo di un valore, in quanto indicativo dell’assenza di costi e, quindi, risponde all’esigenza di chiarezza cui è preordinata l’offerta economica.

In presenza di un costo del tutto irrisorio, la circostanza che lo stesso sia stato apprezzato come zero anziché come un valore minimo è sostanzialmente indifferente e, comunque, non altera la complessiva entità ed attendibilità dell’offerta presentata.

Inoltre, all’epoca dello svolgimento della gare, la disciplina de qua era contenuta nell’art. 87, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, per cui sarebbe stata necessaria una specifica previsione della disciplina di gara per procedere all’esclusione, laddove, nel caso di specie, tale previsione, per la mancata indicazione degli oneri di sicurezza, non è rinvenibile, né può essere ricondotta alla previsione generale di cui all’allegato 3 del disciplinare di gara (cfr. sul punto Corte di giustizia UE, sez. VI, 10 novembre 2016, C-697/15, C-162/16 Spinosa; Ad plen., n. 19 del 2016).

Diversamente, l’attuale art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 ha reso obbligatoria l’indicazione dei costi di sicurezza aziendali nell’offerta economica e da tale norma emerge la natura essenziale della indicazione nell’offerta dei dati relativi al costo del lavoro.

Di talché, è ormai acquisito, dopo la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, 2 maggio 2019, Lavorgna, C-309/18, l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui, per le gare indette nella vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici, la mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendali concreta la violazione della specifica prescrizione imposta dall’articolo 95, comma 10, e la conseguente esclusione dalla gara.

Sotto altro profilo, la giurisprudenza ha già avuto modo di negare che l’indicazione di oneri interni per la sicurezza pari a zero comporti l’esclusione della concorrente per motivi di ordine formale.

Infatti, allorché un importo a questo titolo sia indicato, e sebbene questa indicazione sia di ordine negativo, nel senso che nessuna spesa la concorrente sosterebbe per questa voce, ogni questione di verifica del rispetto dei doveri concernenti la salute e sicurezza sul lavoro si sposta dal versante dichiarativo a quello sostanziale, concernente la congruità di una simile quantificazione (cfr. Cons. Stato, V, 17 gennaio 2017, n. 223).

In altri termini, l’assenza o la minima significatività di costi per la sicurezza aziendale per un servizio di ordine prevalentemente intellettuale quale quello oggetto del giudizio non può dirsi incongruo (cfr. (cfr. Cons. Stato, VI, 8 maggio 2017, n. 2098; Cons. Stato, V, 17 gennaio 2017, n. 223, Cons. Stato, V, marzo 2016, n. 1051).

Infatti, le attività oggetto di appalto cono prevalentemente servizi di natura intellettuale, per i quali lo stesso art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 163 del 2006 esclude, in ragione della loro evidenza scarsa o nulla significatività, l’obbligo di indicazione dei costi di sicurezza nell’offerta economica”.

All’orientamento appena ricordato, cui, come detto, va ricondotta la sentenza del TAR Campania oggetto del presente contributo, si oppongono peraltro talune pronunce rese negli anni scorsi dal TAR Molise e dall’ANAC (sulla sentenza n. 204/2019 del TAR Molise cfr., su questa rivista, G.F. Maiellaro, “L’indicazione di oneri di sicurezza aziendali “pari a zero” implica l’esclusione del concorrente per carenza insanabile dell’offerta”, 6 giugno 2019, https://www.appaltiecontratti.localhost/2019/06/06/lindicazione-di-oneri-di-sicurezza-aziendali-pari-a-zero-implica-lesclusione-del-concorrente-per-carenza-insanabile-dellofferta/).

In particolare, con la sentenza n. 204 del 3 giugno 2019 il TAR Molise, sez. I, nel richiamare quanto acclarato in materia dal Consiglio di Stato (Adunanza Plenaria, 24 gennaio 2019, n. 3) e dalla Corte di Giustizia UE (2 maggio 2019, n. 309), ha rimarcato che l’indicazione in sede di offerta degli oneri di sicurezza aziendale e dei costi della manodopera ex art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. costituisce elemento essenziale dell’offerta, la cui omissione non è sanabile tramite soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del medesimo d.lgs. n. 50/2016, fatta eccezione per le ipotesi in cui sia la stessa lex specialis di gara ad indurre in errore il concorrente. Pertanto, secondo i giudici di Campobasso – salvo il caso appena precisato – di norma l’indicazione in offerta dei predetti oneri di sicurezza aziendali pari a zero si traduce in una mancata indicazione degli stessi, privando così l’offerta di un elemento essenziale la cui carenza risulta insanabile e determinando l’esclusione del concorrente che vi sia incorso.

A sua volta, con la Delibera n. 710 del 4 agosto 2020 l’Autorità, invocata per dirimere una controversia insorta sul tema ai sensi dell’art. 211, comma 1, del Codice, ha richiamato proprio la menzionata decisione del TAR Molise, osservando che “(…) nel caso in cui l’offerente non abbia formalmente omesso di dichiarare i costi della sicurezza aziendale, ma abbia affermato che gli stessi sono “pari a zero” tale dichiarazione ha natura meramente apparente, dal momento che, nella sostanza, essa si risolve nella negazione dell’obbligo che grava sull’impresa rispetto alla ostensione dei costi in questione e nella elusione delle esigenze di tutela sottese all’articolo 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016. Infatti, sebbene l’importo dei costi della sicurezza sia irrisorio rispetto all’ammontare complessivo dell’offerta, un’indicazione di quest’ultimi pari a zero si traduce in una formulazione dell’offerta priva di un elemento essenziale per la sua valutazione, ossia la concreta indicazione dei costi per la sicurezza, che risulta, quindi, essere stata omessa, legittimandone l’esclusione (cfr. sul punto, anche, Consiglio di Stato, sez. V, 14 aprile 2016 n. 1481)”.

Alla luce di quanto sopra, occorre quindi prendere atto della sussistenza, a tutt’oggi, di un quadro normativo e giurisprudenziale ancora caratterizzato da elementi di costante incertezza, concernenti vieppiù profili e contenuti che impattano, direttamente, sull’ineludibile rispetto dei vincoli di legge in tema di tutela del lavoro (cfr. art. 30 del Codice) e dei principi, parimenti invalicabili, di congruità e sostenibilità delle offerte (cfr. artt. 95 e 97 del Codice), posti dal legislatore a presidio della correttezza e conformità delle scelte operate dalla P.A. ai fini dell’affidamento di contratti pubblici.