Limiti quantitativi al subappalto e opere «super specialistiche»: nuovo giro di giostra per l’art. 105, d.lgs. n. 50 del 2016

1. Premessa

Le recenti statuizioni della Corte di Giustizia in materia di limiti quantitativi al subappalto, e le successive sentenze dei giudici amministrativi nazionali che – in termini non sempre coincidenti – ne hanno dato attuazione a livello interno, hanno portato fra gli addetti ai lavori un ulteriore argomento di discussione: se il limite del trenta per cento dell’importo contrattuale, fissato dall’art. 105, d.lgs. n. 50/2016 per le prestazioni subappaltabili, sia da disapplicare anche con riferimento alle c.d. opere super specialistiche di cui all’art. 89, comma 11 del codice (cioè, quelle per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali).

La questione, a quanto consta, è stata affrontata in un numero ancora limitato di occasioni, ma non può escludersi che la stessa sia destinata a porsi con maggiore forza nel prossimo futuro, soprattutto alla luce dell’intenso dibattitto giurisprudenziale che sta accompagnando l’evoluzione e la puntuale perimetrazione dell’istituto del subappalto.

In particolare, ad occuparsi della problematica interpretativa sopra richiamata sono stati l’Autorità nazionale anticorruzione, con la recente deliberazione 4 agosto 2020, n. 704, resa ai sensi dell’art. 211, comma 1 del codice, e la seconda sezione del T.a.r. per la Toscana, con la sentenza 9 luglio 2020, n. 898, citata anche dalla medesima Autorità nel proprio parere.

Pur attraverso percorsi argomentativi differenti, sia l’Anac che i giudici amministrativi giungono ad escludere l’applicabilità dei principi affermati dai giudici europei in tema di subappalto alle lavorazioni «super specialistiche», l’una privilegiando una lettura coordinata e sistematica dei provvedimenti e delle decisioni giurisprudenziali che si sono succeduti nella materia, e gli altri valorizzando maggiormente la natura specialistica delle opere in esame.

Inoltre, la sentenza del T.a.r. per la Toscana assume rilievo anche in quanto esamina, in maniera del tutto peculiare, la disciplina di cui al combinato disposto dei citati artt. 105, comma 5 e 89, comma 11, aprendo la strada a nuovi possibili scenari interpretativi.

2. La posizione dell’Autorità nazionale anticorruzione

La fattispecie rimessa all’esame dell’Anac ha riguardato la presunta illegittimità del disciplinare di una gara indetta dalla Provincia di Lecco per l’affidamento dei lavori di realizzazione di una nuova scuola, fatta valere da una delle aspiranti concorrenti per mancata applicazione del divieto di subappalto in misura superiore al trenta per cento dell’importo del contratto per le lavorazioni c.d. superspecialistiche, ex art. 105, comma 5, d.lgs. n. 50/2016. Sia in gara, che in sede di precontenzioso, l’amministrazione aggiudicatrice ha precisato di aver dato applicazione al quadro ordinamentale vigente alla luce della recente giurisprudenza europea, in base alla quale non risulterebbero più ammessi limiti quantitativi al subappalto, neppure con riferimento alle opere «super specialistiche».

Come anticipato in premessa, l’Anac giunge alla conclusione – tutt’altro che pacifica, come rilevato dalla medesima Autorità – che «i principi espressi dalla Corte di giustizia UE nella sentenza del 26 settembre 2019 (causa C-63/18) non comportino la disapplicazione dei limiti in materia di subappalto previsti dal Codice dei contratti pubblici per la categoria di opere super specialistiche».

Tale affermazione poggia sulla disamina del contraddittorio quadro giurisprudenziale – nazionale ed europeo – e regolatorio relativo al subappalto.

I primi provvedimenti presi in considerazione dall’Autorità sono la lettera di costituzione in mora trasmessa dalla Commissione europea alle autorità italiane nel gennaio dello scorso anno, con la quale è stato dato avvio alla procedura di infrazione n. 2018/2273 (con commento, su questo sito, di I. Picardi, Arriverà dall’Europa la spinta decisiva per cambiare il codice?) e il decreto legge «sblocca cantieri» (d.l. n. 32/2019, convertito con modificazioni dalla l. n. 55/2019) che, quantomeno sul piano delle intenzioni, avrebbe dovuto dare risposta proprio a talune osservazioni formulate dall’Europa.

Sebbene le contestazioni della Commissione si incentrassero su entrambe le disposizioni del codice aventi ad oggetto il limite obbligatorio al subappalto, e quindi sia il secondo che il quinto comma dell’art. 105, d.lgs. n. 50 /2016, la novella legislativa è intervenuta in via transitoria – cioè «nelle more di una complessiva rivisitazione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, fino al 31 dicembre 2020» – solamente sul comma 2 dell’art. 105, innalzando la soglia di subappaltabilità delle prestazioni fino al quaranta per cento  dell’importo complessivo del contratto, e facendo, invece, salvo quanto previsto dal successivo comma 5.

Sulla materia, è poi intervenuta la sentenza «Vitali» della Corte di Giustizia (26 settembre 2019, causa C-63/18, con commento I. Picardi, Dalla Corte di Giustizia stop a restrizioni che limitano “in modo generale e astratto” il ricorso al subappalto), che pur richiamando nelle premesse entrambe le disposizioni in esame, si è conclusivamente espressa sulla normativa «di cui trattasi nel procedimento principale», e oggetto del rinvio pregiudiziale sollevato dai giudici nazionali (TAR Lombardia, ordinanza n. 148 del 19 gennaio 2018, con commento di A. Iannotti della Valle, I limiti del subappalto alla Corte di Giustizia: l’ordinanza illustra le motivazioni), cioè quella di cui al solo comma secondo, terzo periodo della predetta disposizione, senza fare espresso riferimento anche al comma quinto.

Tale incongruenza è stata rilevata, sin da subito, dalla medesima Anac nell’atto di segnalazione del 13 novembre 2019, n. 8, concernente la disciplina del subappalto. In un apposito paragrafo dedicato alle opere ad alto contenuto tecnologico, si legge infatti quanto segue: «altro aspetto riguarda l’eventuale applicazione della sentenza al comma 5 dell’art. 105, che è anche oggetto della procedura di infrazione 2018/2273, assieme ad altre diposizioni del medesimo art. 105. Come è noto, l’intervento della Corte di Giustizia si riferisce al comma 2, tuttavia, non è chiaro se la pronuncia coinvolga anche il comma 5 che anche per i casi di cui all’art. 89, comma 11 – riguardanti le opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica (categorie c.d. “superspecialistiche”) – prevede che l’eventuale subappalto non possa superare il 30% dell’importo delle opere e non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso».

Neppure la successiva sentenza «Tedeschi» (27 novembre 2019, causa C-402/18, con commento di I. Picardi, Nuovo vaglio della Corte di Giustizia sul subappalto: fuori gioco anche la disposizione che limita la possibilità di ribassare i prezzi) ha aiutato a fare chiarezza: i giudici europei, da un lato, hanno ritenuto non conforme al diritto comunitario una normativa come quella nazionale che vieta, in modo generale e astratto, il ricorso al subappalto per una quota che superi una percentuale fissa dell’importo del contratto; dall’altro, hanno richiamato per analogia quanto statuito nella sentenza «Vitali».

A livello interno, l’Autorità evidenzia come sull’argomento sussistano «profili di oggettiva incertezza applicativa delle norme sul subappalto». In precedenti contributi, si è già dato conto della differente efficacia e del diverso significato che i giudici amministrativi nazionali stanno di fatto riconducendo ai principi affermati dalla Corte di Giustizia. In aggiunta a sentenze ormai note (quali ad esempio T.A.R. Lazio, sez. I, 24 aprile 2020, n. 4183, con commento di  G. F. Maiellaro, I limiti al subappalto dei contratti pubblici: così è se vi pare), nel proseguire il proprio ragionamento l’Anac fa specifico riferimento alla recente ordinanza del Consiglio di Stato che si è occupata del subappalto c.d. necessario frazionato (sez. V, 10 giugno 2020, n. 3702, con commento di G. Zurlo, Il Consiglio di Stato rinvia alla corte di giustizia la questione dell’ammissibilità del subappalto necessario frazionato), ove si valorizza – per quel che in questa sede interessa – la natura speciale della previsione di cui all’art. 105, comma 5 relativa alla categoria di lavori in esame, e alla sentenza del T.a.r. per la Toscana, sede di Firenze, 9 luglio 2020, n. 898, che sarà oggetto di approfondita analisi nei paragrafi seguenti, ma che – si anticipa sin da subito – ritiene ancora vigente per le opere «super specialistiche» il limite quantitativo del trenta per cento.

Considerata, dunque, la situazione di incertezza interpretativa e applicativa sopra ricostruita, per definire la questione rimessa al suo esame l’Autorità si è affidata (nel dubbio) ad una lettura testuale della giurisprudenza europea, la quale «non appare giustificare sic et simpliciter la disapplicazione del limite percentuale del 30% per le SIOS non risultando in essa alcun riferimento alla specificità delle opere superspecialistiche e al regime normativo speciale che le contraddistingue».

3. La posizione del T.a.r. per la Toscana: il limitato impatto della giurisprudenza europea

Nel quadro sopra delineato, si inserisce la sentenza della seconda sezione del T.a.r. per la Toscana, 9 luglio 2020, n. 898, richiamata anche dall’Anac a sostegno delle proprie considerazioni.

In estrema sintesi, la controversia all’origine della pronuncia ora in esame ha riguardato l’impugnazione, da parte dell’impresa ricorrente, dell’esclusione da una procedura di gara indetta dall’Agenzia del Demanio per l’affidamento dei lavori di riqualificazione di una ex caserma, sul presupposto che la concorrente avesse subappaltato integralmente (in maniera reputata illegittima) le lavorazioni «super specialistiche» della categoria OS30, inferiori – tuttavia – al dieci per cento dell’importo complessivo del contratto. Mentre per la stazione appaltante, il subappalto delle opere di cui all’art. 89, comma 11, d.lgs. n. 50/2016, non avrebbe mai potuto superare la soglia del trenta per cento del valore di ciascuna di esse, ai sensi dell’art. 105, comma 5, d.lgs. n. 50/2016, per la ricorrente tale limite avrebbe operato solo nell’ipotesi in cui il valore delle predette opere fosse stato superiore al dieci per cento dell’importo totale del contratto da affidare, così come previsto dal citato art. 89, a sua volta richiamato dall’art. 105. Ma su tale aspetto specifico ci si soffermerà nel paragrafo seguente.

Per quel che in questa parte interessa, ad avviso della ricorrente il provvedimento di esclusione sarebbe stato da considerare illegittimo anche perché fondato su una disposizione – vale a dire l’art. 105, comma 5 del codice – non più applicabile per effetto delle sentenze europee «Vitali» e «Tedeschi».

Con un atteggiamento di maggiore prudenza rispetto a quello manifestato negli scorsi mesi dai giudici della prima sezione del medesimo Tribunale, fra i primi a riconoscere efficacia diretta e immediata alle pronunce della Corte di Giustizia, e a ritenere non più applicabile la normativa nazionale anticomunitaria, neppure con riguardo ai giudizi ancora in corso (cfr. I. Picardi, I limiti al subappalto e la coerenza del T.a.r. per la Toscana) la seconda sezione del T.a.r. Firenze ha invece dichiarato non contrastante con il diritto europeo la limitazione quantitativa al subappalto, riferita alle c.d. opere super specialistiche di cui all’art. 105, comma 5, d.lgs. n. 50/2016.

Tale conclusione si fonda, essenzialmente, sulla specificità dell’ipotesi in esame: pur essendo la previsione di un limite generale all’utilizzo del subappalto contraria alle direttive comunitarie e al canone di proporzionalità, in quanto non consente di tenere conto del settore economico interessato, della natura delle prestazioni e dell’identità dei subappaltatori, non è escluso che con riferimento a determinate tipologie di appalto – come quelle riguardanti le opere di cui all’art. 89, comma 11, d.lgs. n. 50/2016 – possa ritenersi giustificato un limite percentuale al subaffidamento, in considerazione della particolarità delle prestazioni dedotte in obbligazione. Al riguardo, l’art. 63, paragrafo 2, della direttiva n. 2014/24/UE stabilisce che (anche) nel caso di appalti di lavori le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che alcuni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente.

Dunque, per il T.a.r. Firenze – e anche per l’Autorità nazionale anticorruzione – l’impatto delle sentenze «Vitali» e «Tedeschi» nell’ordinamento interno è da limitarsi ai contratti di lavori, servizi e forniture di cui all’art. 105, comma 2 del codice.

4 E l’interpretazione dell’art. 105, comma 5, d.lgs. n. 50/2016

Ma le osservazioni dei giudici del T.a.r. per la Toscana non si fermano qui. Esaminando la fattispecie all’origine della pronuncia in esame, si è detto che per l’amministrazione l’obbligo di subappalto entro il limite del trenta per cento avrebbe dovuto operare indipendentemente dal valore delle lavorazioni «super specialistiche». Invece, ad avviso della ricorrente, per queste ultime il legislatore avrebbe previsto un regime unitario, in base al quale entrambi i divieti di avvalimento e di subappalto scatterebbero solo ove il valore di tali opere superi il dieci per cento dell’importo totale del contratto.

L’attenzione dei giudici si è, quindi, incentrata sull’interpretazione dell’inciso contenuto nell’art. 105, comma 5 del codice ove, nel regolare il subappalto per le opere «super specialistiche», fa salvo il limite previsto dall’art. 89, comma 11, e cioè quello che esclude l’ammissibilità dell’avvalimento nell’ipotesi in cui la componente «di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica», ricompresa nell’oggetto dell’appalto, superi il dieci per cento dell’importo totale dei lavori.

La questione riguarda, dunque, il corretto significato da attribuire al suddetto inciso, per comprendere se il legislatore abbia inteso riferire il limite quantitativo al subappalto delle opere «super specialistiche» a tutti i casi in cui sia prevista la loro esecuzione, ovvero solo a quelli in cui le stesse superino il dieci per cento dell’importo complessivo del contratto da affidare.

I giudici del T.a.r. Toscana escludono la condivisibilità di tale ultima tesi: il divieto di ricorrere al subappalto oltre una certa misura – si precisa nella sentenza – corrisponde all’interesse della stazione appaltante a che le opere oggetto del contratto siano realizzate, prevalentemente, da un soggetto in possesso della relativa qualificazione e, pertanto, non può dipendere dal peso che le stesse assumono nell’economia complessiva del contratto da affidare.

Tale interesse è da intendersi legato, più che altro, al contenuto particolarmente specialistico delle opere da realizzare, il quale consiglia di limitare il subappalto affinchè la maggior parte della prestazione venga realizzata direttamente dal soggetto affidatario del contratto da eseguire.

In ragione di ciò, il richiamo al comma 11 dell’art. 89 contenuto nel comma 5 dell’art. 105 – proseguono i giudici – non sembra indicare la volontà del legislatore di recepire tali limiti al fine di individuare una soglia oltre la quale scatta il divieto di subappaltare le opere in questione oltre il trenta per cento del loro importo, e al di sotto della quale tale vincolo rimane, invece, inoperante.

Inoltre, sotto il profilo sistematico, sia dai lavori preparatori al codice (ove si legge che il d.lgs. n. 50/2016 prevede, all’art. 105, «il limite del 30% del subappalto per le opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica») che dal d.m. 10 novembre 2016, n. 248 (che all’art. 1 prevede che «ai sensi dell’articolo 89, comma 11, del Codice, il presente decreto individua, in particolare, le opere per le quali non è ammesso l’avvalimento, qualora il loro valore superi il dieci per cento dell’importo totale dei lavori e per le quali, ai sensi dell’articolo 105, comma 5 del Codice, l’eventuale subappalto non può superare il trenta per cento dell’importo delle opere»), i quali non contengono alcun riferimento espresso a percentuali che le opere «super specialistiche» devono rivestire nell’economia generale del contratto ai fini del subappalto, emergerebbe una distinzione tra quest’ultimo e l’avvalimento, per il quale opera, invece, il limite del dieci per cento. Tale interpretazione trova conferma anche nella diversa finalità dei due istituti, alla luce della quale potrebbe giustificarsi un trattamento maggiormente gravoso per il primo: mentre il subappalto costituisce, infatti, ipotesi di cessione (parziale) del contratto, con subentro di un terzo nell’esecuzione del medesimo, l’avvalimento implica solo la messa a disposizione a favore dell’aggiudicatario, da parte di un terzo, delle risorse necessarie alla realizzazione del programma contrattuale, che viene pur sempre eseguito dall’impresa affidataria, a garanzia della stazione appaltante.

In conclusione, i giudici del T.a.r. Firenze hanno ritenuto preferibile la tesi secondo la quale «il richiamo alle opere di cui all’art. 89, comma 11, d.lgs. n. 50/2016 ha lo scopo di definire l’ambito oggettivo di applicazione della disposizione di cui all’articolo 105, comma 5, del medesimo d.lgs. n. 50/16 e costituisce un parametro normativo volto a determinare la soglia oltre la quale è vietato ricorrere all’avvalimento. La salvezza dei limiti stabiliti dalla prima disposizione, che si riscontra nella seconda, ha – cioè – la finalità di chiarire che quest’ultima non intende incidere sulla disciplina dell’avvalimento in quanto “resta fermo” il divieto di ricorrere all’istituto solo se il valore delle opere de quibus sia superiore al 10% dell’importo complessivo del contratto».

5. Brevi considerazioni conclusive

Pur nell’approssimarsi del termine del 31 dicembre 2020 – data entro la quale si sarebbe dovuto porre rimedio in via definitiva alle contestazioni mosse dall’Europa – e dopo l’occasione mancata del decreto legge «semplificazioni» (d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito con modificazioni dalla l. 11 settembre 2020, n. 120) e, stando alle bozze circolate in questi giorni, anche della Legge europea 2019-2020, le questioni relative al subappalto sembrano ancora lontane dall’essere risolte. A quelle già esaminate dai giudici europei, o di recente rimesse alla loro attenzione (c.d. subappalto necessario frazionato, Cons. di Stato, ordinanza n. 3702/2020), si aggiunge, peraltro, l’identificazione delle regole applicabili alle lavorazioni «super specialistiche», rispetto alle quali già si registrano opposte interpretazioni.

Il primo dubbio che si pone riguarda, come visto, la perdurante ammissibilità del limite invalicabile del trenta per cento per l’esecuzione delle opere in esame. La soluzione dell’Autorità nazionale anticorruzione (e del T.a.r. per la Toscana), sfavorevole ad una disapplicazione di tale limitazione, è stata infatti esaminata dall’Associazione nazionale costruttori edili (ANCE), la quale ha evidenziato come la stessa presenti «elementi di criticità», poiché «se da un lato, l’esecuzione di lavorazioni super-specialistiche può rappresentare  senz’altro quelle “prestazioni essenziali” dell’appalto, rispetto alle quali, secondo la normativa comunitaria, la stazione appaltante potrebbe valutare l’esigenza di richiedere l’esecuzione diretta dell’appaltatore; dall’altro lato l’apposizione tout court di un il limite invalicabile del 30% per l’esecuzione delle SIOS non appare però idonea a rispondere alle contestazioni della Corte di giustizia, avversa all’apposizione un limite “generale ed astratto”».

A tali considerazioni, si aggiungono le differenti posizioni assunte nella prassi dalle stazioni appaltanti, talune orientate a riconoscere ancora operatività al limite percentuale di cui all’art. 105, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 (cfr. T.a.r. per il Lazio, sez. I, 16 gennaio 2020, n. 502, ma anche la fattispecie concreta esaminata dal medesimo T.a.r. per la Toscana), altre propense invece a ritenere – come nel caso rimesso all’Anac – non più ammissibile la predetta soglia.

Il secondo problema si pone, invece, con riferimento alla portata dell’inciso contenuto nell’art. 105, comma 5, d.lgs. n. 50/2016, ove si richiamano i limiti di cui all’art. 89, comma 11, d.lgs. n. 50/2011. La peculiare posizione assunta sul punto dal T.a.r. per la Toscana risulta, invero, ancora isolata nel panorama giurisprudenziale. Sia gli interpreti, che la giurisprudenza maggioritaria (Cons. di Stato, ord. n. 3702/2020), che infine le Associazioni di categoria (cfr. il Vademecum dell’ANCE sul subappalto) appaiono, infatti, concordi nel ritenere che nell’ambito delle opere «super specialistiche» il limite del trenta per cento operi solo ove le stesse incidano per oltre il dieci per cento sull’importo totale dei lavori. Tuttavia, il fatto che delle disposizioni in esame si offrano anche differenti e inedite interpretazioni, dimostra con evidenza la complessità della disciplina del subappalto e le crescenti difficoltà riscontrate nell’individuare con chiarezza gli elementi principali che contraddistinguono l’istituto.

E’, quindi, evidente che il legislatore dovrà intervenire anche su tali aspetti della materia, prima che anche le questioni sopra richiamate siano oggetto di rilievi da parte dell’Europa.