La legittimazione a impugnare una procedura negoziata senza pubblicazione del bando spetta a qualsiasi operatore economico del settore, senza che lo stesso debba dimostrare di possedere i requisiti di ammissione

Commento alla sentenza TAR LAZIO, ROMA, SEZ. I TER, 4 settembre 2018, n. 9145

Alla regola che riconnette la legittimazione al ricorso in materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto ad una situazione differenziata e meritevole di tutela per effetto della partecipazione alla procedura stessa, si può derogare solo in tre ipotesi tassative: contestazione in radice dell’indizione delle gara; contestazione che la gara sia mancata, avendo l’Amministrazione disposto in via diretta l’affidamento del contratto; impugnazione diretta di clausole del bando immediatamente escludenti.

La sentenza in commento si colloca nel solco dell’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale che, prendendo le mosse dai principi dell’Adunanza Plenaria n. 9/2014, così come ribaditi da ultimo dall’Adunanza Plenaria n. 4/2018, detta la regola generale e le eccezioni in materia di legittimazione al ricorso nelle controversie relative ad appalti pubblici.

Il TAR, dopo aver ricordato e ribadito la regola generale secondo cui chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare ad una selezione non è legittimato a chiederne l’annullamento, ancorché vanti un interesse di fatto a che la competizione venga nuovamente bandita, si è premurato subito dopo di indicare le tre ipotesi tassative che derogano al citato principio, e che consentono quindi anche a chi non ha partecipato alla procedura di affidamento di impugnarla:
a) quando si contesti in radice l’indizione della gara;
b) quando si contesti che una gara sia mancata, avendo l’Amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto;
c) quando si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti.

Il Giudice – nel caso specifico scrutinato, che riguardava l’impugnazione di una procedura negoziata senza pubblicazione del bando da parte di un operatore economico non invitato – ha affermato che, per essere legittimati ad impugnare i relativi atti, è sufficiente allegare la propria condizione di società operante nel settore oggetto della procedura, senza che sia al contrario necessario dimostrare di possedere altresì tutti i requisiti occorrenti per essere invitato alla procedura e risultarne aggiudicatario all’esito.

E invero, in tal caso, l’operatore economico è titolare di un interesse qualificato e tutelato a contestare la scelta dell’Amministrazione di procedere all’affidamento di un appalto di lavori, servizi o forniture mediante procedura negoziata, giacché può essere azionato in sede giurisdizionale l’interesse strumentale a che l’Amministrazione, in seguito all’accoglimento del gravame ed in ossequio alle previsioni normative interne e comunitarie, indica una procedura ad evidenza pubblica aperta o ristretta, alla quale il ricorrente sia ammesso a partecipare, in condizioni di parità con gli altri operatori economici; ovvero anche a che alla procedura negoziata gravata l’impresa stessa sia almeno invitata.