Le recenti novità sul principio di rotazione negli affidamenti sottosoglia

Nel mese di marzo 2018 sono state aggiornate le Linee guida ANAC n. 4 riguardanti gli affidamenti sotto soglia comunitaria

In particolare è stata precisata meglio la portata del principio di rotazione che interessa molto da vicino tutti gli operatori economici (delibera del Consiglio n. 206 del 1marzo 2018, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale – Serie Generale n. 69 del 23 marzo 2018).

MA COS’È E COSA DICE IL PRINCIPIO DI ROTAZIONE?

Il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti è uno dei principi fissati dall’articolo 36 del Codice dei Contratti Pubblici da rispettare nelle procedure di affidamento sotto soglia comunitaria.

Il principio di rotazione è finalizzato al non consolidarsi di rapporti solo con alcune imprese, favorendo la distribuzione delle opportunità degli operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico.

La volontà è quella di evitare la formazione di rendite di posizione a favore di alcuni operatori economici in violazione del principio di concorrenza e di favorire la distribuzione delle opportunità degli operatori economici, specie se micro, piccole e medie imprese, di essere affidatari di un contratto pubblico.

Il Decreto correttivo del 2017 ha modificato la norma sottolineando che la rotazione deve aver riguardo sia agli affidamenti che agli inviti.

Per quanto attiene al concetto di rotazione degli affidamenti, appare immediato che ciò comporti l’impossibilità per la stazione appaltante di affidare direttamente un appalto all’impresa uscente, dovendone necessariamente individuare una nuova.

Maggiori dubbi interpretativi sono sorti in merito al concetto di rotazione degli inviti, con posizioni giurisprudenziali più rigorose che hanno ritenuto che questo comportasse il divieto di invito sia degli operatori economici precedentemente invitati e risultati non aggiudicatari sia del precedente affidatario.

GLI AFFIDAMENTI DIRETTI E LE PROCEDURE SOTTO-SOGLIA dopo l’aggiornamento delle linee guida ANAC n.4 Videoconferenza in diretta a cura dell’Avv. Alessandro Massari Mercoledì 18 aprile 2018 dalle 10:00 alle 12:30 ISCRIVITI ON LINE!

Diametralmente opposte altre sentenze che hanno invece ritenuto legittimo un nuovo invito degli operatori precedentemente invitati, compreso l’aggiudicatario.

Le Linee Guida ANAC n. 4, come recentemente novellate, hanno affrontato alcuni aspetti di problematicità legati al principio di rotazione:

• In primo luogo si precisa che il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti si applica alle procedure rientranti nel medesimo settore merceologico, categorie di opere e settore di servizi di quelle precedenti, nelle quali la stazione appaltante opera limitazioni al numero di operatori economici selezionati.

Pertanto il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti si applica con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi.

• Si consente che i regolamenti interni delle singole stazioni appaltanti possano prevedere fasce, suddivise per valore, sulle quali applicare la rotazione degli operatori economici.

La stazione appaltante, in apposito regolamento può suddividere gli affidamenti in fasce di valore economico, in modo da applicare la rotazione solo in caso di affidamenti rientranti nella stessa fascia. Il provvedimento di articolazione in fasce deve prevedere un’effettiva differenziazione tra forniture, servizi e lavori e deve essere adeguatamente motivato in ordine alla scelta dei valori di riferimento delle fasce.

• Si indicano dei divieti di aggiramento all’applicazione del principio di rotazione con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari, mediante ricorso a:
• arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce
• ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell’appalto
• alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici
• Interviene sulla questione più spinosa della portata soggettiva del principio evidenziando che il rispetto del principio di rotazione espressamente fa sì che l’affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente. L’affidamento diretto o il reinvito all’operatore economico invitato in occasione del precedente affidamento, e non affidatario, deve essere motivato.

Il rispetto del principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti fa sì che l’affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente.

La stazione appaltante motiva tale scelta in considerazione della particolare struttura del mercato e della riscontrata effettiva assenza di alternative, tenuto altresì conto del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte e qualità della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento.

La motivazione circa l’affidamento o il reinvito al candidato invitato alla precedente procedura selettiva, e non affidatario, deve tenere conto dell’aspettativa, desunta da precedenti rapporti contrattuali o da altre ragionevoli circostanze, circa l’affidabilità dell’operatore economico e l’idoneità a fornire prestazioni coerenti con il livello economico e qualitativo atteso.

Pertanto, se è pur vero che non sussiste un divieto assoluto di invito del gestore uscente, non assurgendo il principio di rotazione a regola inderogabile, come testimoniato da una nutrita giurisprudenza (più di recente TAR Lombardia Milano sez. IV 9/2/2018, n.380), le modifiche alle Linee Guida ANAC n. 4 vanno chiaramente nella direzione di qualificare a carattere eccezionale e residuale il reinvito all’operatore economico invitato in occasione del precedente affidamento, compreso il precedente affidatario. Una tale eccezionalità deve essere inoltre adeguatamente motivata sulla base di considerazioni che attengano:

• all’assenza sul mercato di alternative
• al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale all’affidabilità dell’operatore economico e l’idoneità a fornire prestazioni coerenti con il livello economico e qualitativo atteso