Editoriale estratto dal numero 5/2023 del mensile Appalti&Contratti
La legge delega n.78/2022, come noto, ha previsto, tra i criteri direttivi ai quali avrebbe dovuto attenersi il Governo nella redazione del nuovo Codice, la “semplificazione della disciplina applicabile ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, nel rispetto dei princìpi di pubblicità, di trasparenza, di concorrenzialità, di rotazione, di non discriminazione, di proporzionalità, nonché di economicità, di efficacia e di imparzialità dei procedimenti e della specificità dei contratti nel settore dei beni culturali, nonché previsione del divieto per le stazioni appaltanti di utilizzare, ai fini della selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate”.
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Si tratta in realtà di due criteri direttivi distinti: da un lato la semplificazione delle procedure infra soglia, e, dall’altro, il divieto di utilizzare come regola generale (ai fini dell’individuazione degli operatori da invitare alle procedure negoziate) il sorteggio o altri sistemi di selezione casuale.
Sul versante della semplificazione procedimentale è ben nota la scelta del nuovo Codice di stabilizzare le procedure emergenziali introdotte, dal 17 giugno 2020, dal c.d. “Decreto Semplificazioni 1” (DL 76/2020 conv. L.120/2020), e ciò nonostante i rilievi formulati a suo tempo sia dalla Commissione UE (lettera dell’aprile 2022) sulla non piena conformità delle stesse procedure emergenziali ai principi del Trattato e alle direttive UE, sia dall’ANAC sulla eccessiva generosità delle soglie degli affidamenti diretti (anche nella modalità “pura”, ovvero senza previa consultazione di operatori economici).
L’art. 50 del DLgs. 36/2023, nell’individuare le procedure applicabili sotto soglia utilizza il modo indicativo e il tempo presente (“… le stazioni appaltanti procedono all’affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 14 con le seguenti modalità”), ripetendo l’analoga formulazione prevista dall’art. 1, comma 1, del DL 76/2020. Le procedure, come noto, sono individuate per fasce di importo dei contratti oggetto di affidamento.
Una prima questione che si ripropone è dunque quella dell’ammissibilità dell’autovincolo del RUP a procedure più aperte alla concorrenza: ad esempio una procedura aperta, oppure anche una procedura negoziata senza bando, in luogo dell’affidamento diretto. E’ ancora possibile dal I luglio 2023 ?
La giurisprudenza e la prassi (pareri ANAC e MIT) che si sono espresse sulla questione inizialmente aperta dal DL 76/2020, hanno sostanzialmente ammesso la facoltà di autovincolo, pur affermando, rispetto alle procedure “emergenziali”, che “Non si tratta di una disciplina facoltativa; le nuove procedure sostituiscono infatti, fino al 31 dicembre 2021 [poi 30 giugno 2023, n.d.a], quelle contenute all’art. 36 del D.Lgs. n. 50/2016. Si tratta di procedure di affidamento più snelle e “semplificate”, introdotte nell’ottica di rilanciare gli investimenti ed accelerare gli affidamenti pubblici. Tenendo conto di tale finalità, cui è sotteso il nuovo assetto normativo in materia di contratti pubblici, si ritiene che non sia comunque precluso il ricorso alle procedure ordinarie, in conformità ai principi di cui all’art. 30 del D.Lgs. n. 50/2016, a condizione che tale possibilità non sia utilizzata per finalità dilatorie. Gli affidamenti dovranno avvenire comunque nel rispetto dei tempi previsti dal nuovo Decreto e potranno essere utilizzate le semplificazioni procedimentali introdotte. In tal caso, si consiglia di dar conto di tale scelta mediante motivazione. …. si ritiene che i commi 3 e 4 dell’art. 1 si applichino laddove siano utilizzate le procedure previste al comma 2” (ex multiis, MIT, parere 24/09/2020, n. 735).
Pertanto l’autovincolo a procedure “aggravate” rispetto a quelle ordinariamente previste nel regime transitorio era subordinato a questi presupposti: a) onere di motivazione (soppesando i benefici derivanti dall’ampliamento della concorrenza, con i rischi, derivanti da esempio dalla difficoltà di rispettare i termini contingentati di conclusione delle procedure, infra); b) inammissibilità dell’autovincolo per finalità dilatorie; c) rispetto dei termini per la conclusione della procedura prevista per la fascia di importo nella quale ricadeva il contratto (pertanto, una procedura aperta doveva concludersi in due mesi – dalla pubblicazione del bando all’aggiudicazione – laddove il RUP avesso optato per tale procedura in luogo dell’affidamento diretto infra 150.000 euro per i lavori o infra 139.000 euro per servizi e forniture; d) le norme speciali emergenziali (esonero dalla garanzia provvisoria ed esclusione automatica delle offerte anomale in presenza di cinque offerte ammesse) non possono essere applicate alle procedure non contemplate dall’art. 1 del DL 76/20202 (e dunque la procedura aperta su bando non beneficiava delle semplificazioni previste dai commi 3 e 4 dello stesso art. 1 del DL 76/2020, con la conseguenza che la garanzia provvisoria andava comunque richiesta e l’esclusione automatica delle offerte anomale poteva operare solo con almeno dieci offerte ammesse in conformità alla regola di cui all’art. 97, comma 8, Dlgs. 50/2016 (conforme sul punto anche la delibera ANAC n.222/2021).
Ora, la questione dell’autovincolo assume nel nuovo Codice profili innovativi, attesa l’espressa previsione di una procedura ordinaria (disciplinata dalla parte IV del Libro II) solo per l’affidamento di lavori di maggiore consistenza, da un milione di euro fino alla soglia UE. Stabilisce infatti l’art. 50, comma 1, lett. d) del nuovo Codice: “Salvo quanto previsto dagli articoli 62 e 63, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 14 con le seguenti modalità: (…) d) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14, salva la possibilità di ricorrere alle procedure di scelta del contraente di cui alla Parte IV del presente Libro”.
Nonostante le ripetute richieste dell’ANAC (espresse sulla prima versione del testo bollinato) di estendere l’inciso in parola anche alle altre modalità procedimentali, il nuovo Codice non prevede un’analoga possibilità al di fuori degli appalti di lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie UE (né per gli affidamenti diretti, né per le altre ipotesi di procedura negoziata di cui alle lettere c) ed e) dell’art. 50).
Una prima ipotesi interpretativa si ricollega al noto canone esegetico “ubi lex voluit dixit, ubi tacuit noluit”. La tesi dell’inammissibilità di un autovincolo nel nuovo quadro normativo parrebbe fondarsi anche sul principio del risultato dell’affidamento “con la massima tempestività” (art. 1, comma 1, Dlgs. 36/2023) e sulla funzionalizzazione della concorrenza al risultato (sancita dal comma 2 dello stesso articolo).
Dunque, secondo tale approdo, dal I luglio 2023 non sarebbero legittime procedure diverse da quelle stabilite dall’art. 50, comma 1, del Dlgs. 36/2023. Solo per i lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie UE, il RUP potrebbe scegliere (senza nemmeno motivare) tra due modalità procedimentali “fungibili”: la procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, ovvero la procedura ordinaria su bando o avviso (procedura aperta o ristretta, mentre paiono ovviamente di gran lunga meno praticabili le procedure complesse, peraltro contemplate dalla Parte IV del Librto II, come la procedura competitiva con negoziazione, il dialogo competitivo o il partenariato per l’innovazione).
Secondo altra tesi, invece, l’autovincolo potrebbe ritenersi ancora ammissibile alla luce dell’orientamento già espresso dalla prassi e della giurisprudenza sulle analoghe previsioni del DL 76/2020, in quanto fondato sui principi generali (compreso il principio del risultato da perseguire, non solo con la massima tempestività, ma anche col “… migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza”. Inoltre, varrebbe la considerazione generale per la quale quando il legislatore intende affermare la tassatività ed inderogabilità delle procedure di affidamento utilizza di regola il vero “esclusivamente”, che non compare invece nel comma 1 dell’art. 50 del nuovo Codice, con ciò ammettendo implicitamente l’ammissibilità di procedure diverse rispetto a quelle “ordinariamente” stabilite in quanto non espressamente vietate.
Altro argomento a favore dell’ammissibilità di un autovincolo andrebbe rinvenuto, nella comparazione tra il testo inziale del nuovo Codice e quello finale definitivamente approvato dal Governo, nella soppressione, relativamente alla possibilità di ricorso alla procedura ordinaria che compare nella ridetta lett. d) del comma 1 dell’art. 50, delle parole “previa adeguata motivazione”. In altri termini, mentre la scelta di una procedura aperta rispetto a quella negoziata senza bando (per i lavori da 1 milione di euro alla soglia UE) non richiederebbe un’adeguata motivazione, negli altri casi la scelta di una procedura diversa dovrebbe invece essere sempre adeguatamente motivata, tenendo conto del principio della massima tempestività e della strumentalità della concorrenza rispetto al risultato, valutando attentamente il rapporto tra i “costi” e i “benefici” di siffatta scelta.
L’autovincolo incontrebbe peraltro il limite generale per il quale la concorrenza non può frustrare il risultato dell’affidamento. Ad esempio, laddove l’autovincolo ad una procedura più complessa e aperta alla concorrenza rispetto a quella semplificata dovesse comportare il rischio di perdita di finanziamento, esso non potrebbe considerarsi legittimo.
A complicare il quadro sui presupposti di legittimità dell’autovincolo contribuisce anche la mancata previsione di un termine massimo di conclusione delle procedure di affidamento diretto: l’allegato I.3 al Dlgs. 36/2023 disciplina invero solo il termine massimo per la procedura negoziata senza bando (quattro mesi nel caso di adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tre mesi nel caso di criterio del prezzo più basso). L’argomento per il quale il ricorso a procedure diverse non può avvenire per finalità dilatorie, dovendosi invece rispettare in ogni caso il temine previsto per la procedura corrispondente alla fascia di importo del contratto oggetto di affidamento, non potrebbe allora trovare piena applicazione per l’autovincolo rispetto agli affidamenti diretti, salvo invocare il generale principio della massima tempestività. Nel caso invece di ricorso alla procedura aperta rispetto alla procedura negoziata senza bando dovrebbe considerarsi sempre il limite temporale previsto per quest’ultima (i quattro o i tre mesi di cui sopra) anziché i nove mesi o i cinque mesi per la procedure aperta.
Ma sull’ammissibilità di una procedura negoziata senza bando in luogo dell’affidamento diretto pesa un’altra questione strettamente correlata alla legittimità dell’autovincolo. Nel caso di affidamento col criterio del prezzo più basso, in presenza di almeno cinque offerte ammesse, e in assenza di interesse transfrontaliero certo, è nota l’operatività dell’esclusione automatica delle offerte anomale per le procedure negoziate stabilita dall’art. 54, comma 1, del nuovo Codice, ed è altrettanto nota la preclusione di tale meccanismo per gli affidamenti diretti (“1. Nel caso di aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, di contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea che non presentano un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga a quanto previsto dall’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque. Il primo periodo non si applica agli affidamenti di cui all’articolo 50, comma 1, lettere a) e b)”).
Dunque, l’offerente con il maggiore ribasso, sicuramente escluso per effetto dell’applicazione dell’art. 54, comma 1, DLgs. 36/2023, nel caso di appalto di lavori infra 150.000 potrebbe contestare proprio la scelta di adottare in autovincolo la procedura negoziata in luogo di quella dell’affidamento diretto, “ordinariamente” previsto dal nuovo Codice in considerazione dell’importo modesto del contratto, proprio in ragione della ben diversa operatività del meccanismo escludente automatico.
Le questioni sopra sommariamente delineate sono tra quelle che la giurisprudenza e la prassi saranno chiamate urgentemente a risolvere dal prossimo I luglio. Si può però, molto sommessamente, avanzare quale pronostico sulla possibile interpretazione della giurisprudenza e dell’ANAC, e sulla verosimile coerenza e continuità con quanto già affermato dai giudici amministrativi e dall’Autorità rispetto al regime transitorio-emergenziale di cui al DL 76/2020: pur rafforzando l’onere di un’adeguata verifica sulla sostenibilità della procedura diversa e di un altrettanto adeguata motivazione alla luce del principio prioritario del risultato, con l’affermazione di limiti e presupposti stringenti, parrebbe dubbio l’azzeramento di ogni margine di autonomia nella scelta della procedura ottimale infra soglia, tenuto conto delle peculiarità di ogni fattispecie concreta.
In questo numero tanti sono i contributi sul nuovo Codice appalti: il Focus è dedicato al Responsabile Unico di Progetto, grazie alla pregevole analisi di Stefano Usai. Dell’Ing. Mario Oscurato pubblichiamo la terza e ultima parte del contributo sul Direttore Lavori nel nuovo Codice. Altri studi e approfondimenti di grande interesse sono quelli di Giovanni Montaccini sulla gestione delle sopravvenienze e sul riequilibrio per i “servizi minimi” del SIEG, di Agostino Sola sull’equo compenso nelle gare pubbliche, di Giuseppe Pagliarulo su consulenze e prestazioni di servizi; nella rubrica dedicata ai Servizi di ingegneria e architettura pubblichiamo la tempestiva analisi di Beatrice Armeli sulle principali innovazioni recate dal nuovo Codice dei contratti pubblici.
Buona lettura !
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