Premessa. Dalla diga alle “cascate”: una riforma per principi e pochi dettagli
Il Codice del 2016 era prudente su istituti come l’avvalimento e il subappalto.
I due strumenti erano visti, più che come una potenzialità, come un rischio per le Amministrazioni. Il fondamento di tale visione era che i collegamenti indiretti tra appaltatore e impresa potessero costituire un serio vulnus per la corretta esecuzione dell’appalto, in quanto un qualsiasi anello debole potrebbe rompersi e ripercuotersi su tutta la struttura, bloccando il contratto.
Di qui l’esistenza nel vecchio codice di dighe, ossia di strumenti volti ad arginare il rischio, molti dei quali sono stati poi cancellati dalla CGUE.
In particolare, e limitandoci ai punti essenziali, il “vecchio” Codice prevedeva:
• il divieto di subappalto a cascata, giustificato apparentemente nella relazione con riferimento ad un supposto divieto previsto dalle direttive europee di ricorso all’istituto (1);
• il divieto di subappaltare prestazioni eccedenti il 30% complessivo del contratto;
• il divieto di subappaltare prestazioni eccedenti il 30% di qualsiasi opera superspecialistica;
• il divieto di avvalimento a cascata.
In realtà, alcuni di questi limiti erano facilmente eludibili ricorrendo a diversi istituti contrattuali di diritto civile diversi dal subappalto: ne è un chiaro segno lo svilupparsi di un contenzioso molto limitato sui temi delle cascate, concentratosi prevalentemente sui limiti al subappalto principale.
La diga costruita però ha iniziato a mostrare segni di cedimento. La disciplina del subappalto è stata oggetto di diverse pronunce della CGUE, dando luogo ad un vero e proprio stillicidio.
Proprio la volontà di evitare il prodursi di un simile fenomeno ha indotto il legislatore del 2023 a intervenire su questi limiti, oggi molto più contenuti del passato, anche con riferimento alle cascate. È questo l’oggetto dell’approfondimento del presente numero.
Seguono dei consigli operativi sui criteri di interpretazione degli atti di gara, criteri formalisticamente chiari ma spesso molto più complessi di quanto non appaiano. Non solo sotto il profilo strettamente giuridico, partendo da come e cosa devo guardare negli atti di gara sin dal momento della loro pubblicazione.
Come di consueto, inoltre, le nostre risposte a quesiti, gli aggiornamenti sulla normativa recente che impatta (anche) sulla disciplina degli appalti pubblici come il regolamento della patente a crediti, e qualche suggerimento su come redigere documenti per partecipare alla gara.
Non mi dilungo oltre, aggiungendo soltanto l’augurio di una buona lettura (e, nel caso in cui non lo fosse, la preghiera di fornire suggerimenti e anche critiche al curatore).
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(1.) Tale previsione era in evidente contrasto con la direttiva 24, la quale ammette espressamente il subappalto a cascata, come emerge chiaramente dall’articolo 71, paragrafo 5, nella parte in cui fa riferimento “ai subappaltatori dei subappaltatori del contraente principale o ai subappaltatori successivi nella catena dei subappalti” e dal considerando 101 (“è inoltre necessario garantire una certa trasparenza nella catena dei subappalti”). Il dibattito italiano e le diverse critiche politiche rivolte al nuovo Codice sembrano stranamente bypassare questo fattore, così da contestare la (obbligata) scelta nazionale senza andare alla fonte della criticità.
In questo numero
– Approfondimento
Subappalto e avvalimento a cascata: opportunità e rischi della nuova disciplina
– Consigli operativi
Come leggere e interpretare gli atti di gara
– Domande e risposte
– Aggiornamenti normativi
– Suggerimenti per la redazione di atti
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