L’ambito soggettivo di applicazione dell’art. 80 d.lgs. 50/2016

Secondo il T.a.r. per il Lazio le cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 5 lett. a) e c) del d.lgs. 50/2016 operano solo nei confronti degli operatori economici partecipanti alla gara (e non anche per il socio di maggioranza dell’operatore economico –  società di capitali)

T.a.r. per il Lazio, sez. II ter, 17 giugno 2019, n. 7836

La questione affrontata dal T.a.r. per il Lazio nella sentenza in commento riguarda la corretta individuazione dell’ambito soggettivo di applicazione delle cause di esclusione di cui all’art. 80 d.lgs. 50 del 2016 e, nello specifico, del rapporto fra le diverse previsioni di cui ai commi 3 e 5 della citata disposizione, attualmente oggetto di contrastanti interpretazioni nella giurisprudenza amministrativa[1].

Il caso di specie

Nel caso di specie, la Società Ergife s.p.a. aveva impugnato l’esclusione disposta nei suoi confronti dall’Agenzia delle Entrate ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. a), c) ed f-bis) d.lgs. 50 del 2016, sul presupposto che la ricorrente avesse omesso di dichiarare in gara una sentenza di condanna pronunciata nei confronti del socio di maggioranza per il reato di cui all’art. 590, comma 3 c.p.

Quest’ultima, poiché implicante una grave infrazione delle norme in materia di sicurezza sul lavoro e, quindi, sintomatica della realizzazione di un grave illecito professionale, avrebbe assunto rilevanza escludente anche se riferita ad un soggetto diverso dall’operatore economico, ma comunque riconducibile a quest’ultimo.

Viceversa, secondo la difesa di parte ricorrente, non sussisteva alcun obbligo dichiarativo in capo alla società Ergife, applicandosi al socio di maggioranza unicamente il comma 3 dell’art. 80, che si riferisce alle ipotesi di cui ai precedenti commi 1 e 2, fra le quali non rientra la fattispecie di cui all’art. 590 c.p., e dovendosi circoscrivere le valutazioni afferenti all’illecito professionale di cui al comma 5 al solo operatore economico.

La decisione del T.a.r. per il Lazio

Tale ultima tesi, maggiormente aderente al dato testuale dell’art. 80 d.lgs. 50 del 2016, e sostenuta da recente giurisprudenza dei tribunali amministrativi regionali (T.R.G.A. Trentino Alto Adige, Bolzano, 22 gennaio 2019, n. 14; T.a.r. Lombardia, Milano, sez. I, 29 gennaio 2019, n. 14) è stata condivisa anche dai giudici romani nella sentenza in commento.

Secondo il Collegio, il codice dei contratti pubblici è, infatti, chiaro nell’individuare l’ambito soggettivo di applicazione delle cause di esclusione, e dei connessi obblighi dichiarativi, riferendo al “socio di maggioranza” delle società di capitali, preso espressamente in considerazione dall’art. 80, comma 3, le sole ipotesi elencate in maniera tassativa dai commi 1 e 2 della medesima norma; e al solo “operatore economico”, che abbia partecipato alla procedura di gara, le fattispecie di cui al successivo comma 5.

In tale prospettiva, non può quindi trovare fondamento normativo la diversa tesi pure sostenuta da altra parte della giurisprudenza (cfr. TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 23 ottobre 2018, n. 782, confermata da Consiglio di Stato, sez. V, 28 gennaio 2019, n. 702), e fatta propria dall’Amministrazione aggiudicatrice nel caso di specie, diretta ad estendere ai soggetti di cui all’art. 80, comma 3 i gravi illeciti professionali di cui al successivo comma 5, stante il tenore letterale delle disposizioni. E una simile interpretazione estensiva dell’art. 80, conclude il Collegio, non può legittimamente fondarsi neanche sulle Linee Guida n. 6 dell’ANAC che anzi, nella parte in cui affermano che “i gravi illeciti professionali assumono rilevanza ai fini dell’esclusione dalla gara quando sono riferiti direttamente all’operatore economico o ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3, del Codice”, devono essere disapplicate, in quanto introducono un obbligo diverso e ulteriore rispetto a quello già previsto dall’art. 80, in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione e del favor partecipationis.

Il contenuto delle predette Linee Guida dell’Autorità Anticorruzione, e la ratio dell’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. 50 del 2016 che, attribuendo rilevanza alla commissione di illeciti professionali, consente di verificare l’affidabilità delle imprese, vengono invece valorizzate dal contrapposto orientamento giurisprudenziale per affermare che l’accertamento della presenza o meno di tali illeciti deve riguardare tutti i soggetti indicati dal comma 3 dell’art. 80, avente solo funzione di specificazione dell’ambito soggettivo di applicazione delle cause escludenti e non valenza derogatoria.

________________
[1] Per una dettagliata ricostruzione della normativa di riferimento e dei diversi orientamenti espressi in giurisprudenza, cfr. G.F. Maiellaro, I soggetti dell’illecito professionale: uno, nessuno e centomila, pubblicato su questo sito in data 5 marzo 2019.