L’affidamento diretto. Le procedure sotto soglia nel d.lgs. n. 50/2016

Contributo tratto dal volume “I micro acquisti e gli affidamenti diretti” a cura di Salvio Biancardi – Giugno 2018, Maggioli Editore

Con l’introduzione del nuovo Codice dei contratti, si assiste alla sostanziale sparizione delle procedure in economica, le quali (per meglio dire) sono state fuse ed incorporate nelle procedure sotto soglia di cui all’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016.

Nell’art. 36, in via preliminare, il legislatore ha precisato che l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35 (221.000 euro) devono avvenire nel rispetto dei principi di cui all’art. 30, comma 1 del d.lgs. n. 50/2016 (ovvero: economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità) nonché nel rispetto del principio di rotazione e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese.

Appare evidente, quindi, che i suddetti appalti si pongono al di fuori dall’obbligo tassativo del rispetto delle norme del Codice dei contratti, dovendone comunque rispettare i principi generali (e quindi le suddette disposizioni codicistiche trovare ingresso sotto forma di principi comunque da rispettare).

Sempre secondo l’art. 30, il principio di economicità può essere subordinato, nei limiti in cui è espressamente consentito dalle norme vigenti e dal Codice, ai criteri previsti nel bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute, dell’ambiente, del patrimonio culturale e alla promozione dello sviluppo sostenibile, anche dal punto di vista energetico.

Il Decreto correttivo (d.lgs. n. 56/2017) ha innestato nell’art. 36, comma 1 l’obbligo di rispettare non solo i principi di cui all’art. 30, ma anche i principi di cui agli articoli 34 e 42.

L’art. 34 impone il rispetto dei criteri di sostenibilità ambientale, cosiddetti c.a.m., i quali devono trovare ingresso in modo pieno anche nelle procedure sotto soglia e soprattutto vanno attuati al 100% (nella formulazione dell’art. 34 antecedente al Decreto correttivo, andavano introdotti, negli appalti pubblici, in una percentuale via via progressiva stabilita da appositi decreti).

Naturalmente, i c.a.m. vanno adottati nei capitolati tecnici solo ove vi siano decreti ministeriali che li prevedano per lo specifico settore merceologico oggetto di approvvigionamento (si rinvia l’argomento all’apposito paragrafo del presente manuale dedicato).

L’art. 42 riguarda, invece, il rispetto delle disposizioni sul conflitto di interessi e la corruzione negli appalti pubblici.

Il comma 1 dell’art. 36 prevede, infine, uno specifico periodo dedicato al rispetto dei principi contenuti nell’art. 50 del Codice: “Le stazioni appaltanti possono, altresì, applicare le disposizioni di cui all’articolo 50”.

Tale articolo stabilisce l’obbligo per le stazioni appaltanti di introdurre negli atti di gara le cosiddette “clausole sociali”, ovvero clausole finalizzate a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, laddove l’appalto riguardi contratti ad alta intensità della manodopera (si tratta quindi di una disposizione destinata ad operare solo per gli appalti di servizi e non anche di forniture). Il vincolo all’introduzione di dette clausole negli atti di gara è stato reso cogente (prima era facoltativo) dal “Decreto correttivo”.

La particolare formulazione del periodo introdotto nell’art. 36, sorretto dal verbo “possono”, fa comprendere che nelle procedure sotto soglia non sia stato introdotto un obbligo, ma una mera facoltà, a differenza delle restanti procedure d’appalto, per le quali il vincolo appare evidente a causa della mancanza di una equivalente formulazione rispetto al periodo innestato nel comma 1 dell’art. 36.

Il comma 2 dell’art. 36 fa preliminarmente salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie.

In altri termini il legislatore invita le stazioni appaltanti a far uso preliminarmente delle procedure ordinarie (ovvero procedure aperte o ristrette) e solo in via subordinata a far uso delle procedure sotto soglia.

Le ragioni di tali indicazioni risiedono nella volontà del legislatore di indirizzare le amministrazioni ad adottare procedure che danno maggiore garanzia in termini di trasparenza ed imparzialità.
È chiaro, tuttavia, che risulta assolutamente anti economico utilizzare quelle ordinarie per appalti di modesta entità.

In ogni caso, l’ANAC, nelle Linee guida n. 4 riguardanti le procedure sotto soglia invita le stazioni appaltanti a risolvere la questione della scelta della procedura sotto soglia, fornendo apposita motivazione che dovrà comunque essere sintetica (in conformità alle indicazioni fornite dal Consiglio di Stato nel parere sulle Linee guida ANAC, n. 1903 del 13 settembre 2016).

Ad esempio è possibile motivare la scelta della procedura sotto soglia affermando che essa è “maggiormente rispondente alla tipologia di approvvigionamento da espletare, in considerazione dell’esiguo valore economico dell’appalto, per il quale appare sproporzionata l’attivazione di una procedura ordinaria di cui agli artt. 60 e seguenti del Codice, tenuti in considerazione i costi ed i tempi necessari di espletamento” (si veda a tale proposito il modello n. 1 nella Modulistica).

Il comma 2 dell’art. 36 dispone anche che fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35, secondo le seguenti modalità:

a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, anche senza previa consultazione di due o più operatori economici;
b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore alle soglie di cui all’art. 35, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione, degli inviti.

Come si può notare, scompare dal testo dell’art. 36 l’obbligo di motivare la scelta dell’operatore economico al quale affidare gli appalti infra 40.000 euro (la precedente formulazione del Codice dei contratti era infatti la seguente: “Per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, adeguatamente motivato”).

Tuttavia detto obbligo ricompare nel testo dell’art. 32, comma 2, come modificato dal “Decreto correttivo”, il quale prevede per gli appalti, di cui all’art. 36, comma 2, lett. a), l’obbligo di esplicitare nel provvedimento d’affidamento “le ragioni della scelta del fornitore”.

Infatti il comma 2, ultimo periodo dell’art. 32 del Codice, come riveduto dal “Decreto correttivo”, dispone che “Nella procedura di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a), la stazione appaltante può procedere ad affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico professionali, ove richiesti”.

Il legislatore prevede la possibilità che nelle procedure di cui all’art. 36, comma 2, lett. a), sia possibile adottare un unico provvedimento nel quale il RUP deve però dare evidenza di una serie di informazioni concernenti l’affidamento effettuato, tra i quali compare l’obbligo di dare conto delle “ragioni della scelta del fornitore”.

Ciò evidenzia come l’affidamento diretto “anche senza previa consultazione di due o più operatori economici” non faccia venire meno per il RUP l’obbligo di motivare la scelta dell’operatore economico affidatario.

Tale motivazione, oltre a fondarsi su ragioni che potrebbero evidenziare l’esistenza di una “privativa industriale” o la “infungibilità delle prestazioni” (quali casi eccezionali che potrebbero ricorrere), non può che dare conto della scelta operata sulla base di ragioni di economicità e congruità del prezzo praticato dall’operatore (oltre ad aspetti che potrebbero tenere conto della professionalità e affidabilità dell’operatore).

Va anche sottolineato che l’affidamento diretto ad un operatore economico senza consultazione di altri operatori economici resta una facoltà, resa evidente dall’uso del termine “anche” (“Per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici”).

Ulteriori dettagli in merito alla procedura di affidamento diretto sotto i 40.000 euro sono illustrati nel paragrafo 8, Cap. I della Parte Prima, dedicato alle Linee guida ANAC n. 4, al quale si formula rinvio.

L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, deve contenere l’indicazione anche dei soggetti invitati.

Quindi, in sintesi:

[Nella sezione dedicata alla Modulistica del volume, si rinvia ai modelli dal n. 1 al n. 12 per la gestione delle procedure di cui all’art. 36, comma 2, lett. b) (procedure negoziate con almeno 5 operatori economici) ed ai modelli dal n. 13 al n. 17 per le procedure di cui all’art. 36, comma 2, lett. a) (affidamenti d’importo inferiore ai 40.000 euro). ]

La S.A. attiva la procedura negoziata con consultazione di almeno 5 operatori economici (se esistenti) sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione.

Va evidenziato che il rispetto delle soglie sopra menzionate impone di evitare qualunque forma di artificioso frazionamento.

Con riferimento alla procedura da attivare a partire dai 40.000 euro, occorre puntualizzare che si tratta di una vera e propria procedura selettiva, da svolgere con almeno 5 operatori economici. Se ne deduce che il vocabolo “consultazione” deve ritenersi del tutto atecnico.

Infine, sempre con riferimento alle procedure di valore a partire da 40.000 euro, si rende necessario pubblicare un avviso sui risultati della procedura d’affidamento, nel quale vanno anche specificati i soggetti invitati. Da ciò si deduce che le imprese del settore possono esercitare un controllo sul rispetto del principio di rotazione da parte della stazione appaltante.

Come si può notare, il comma 2 dell’art. 36 dispone che: “… fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie…”.

In sostanza il legislatore mantiene ferma la disciplina:

1) della qualificazione delle S.A.;
2) della centralizzazione degli acquisti;
3) dell’uso di strumenti telematici di negoziazione resi disponibili dalle centrali di committenza qualificate (MePA, centrali regionali ecc.);
4) dell’uso di procedure ordinarie ove consentite dall’art. 37.

Da quanto sopra esposto emerge che le regole stabilite dall’art. 36 operano sotto l’egida imposta dalla disciplina prescritta dagli artt. 37 e 38.

Il comma 5 dell’art. 36, come sostituito dal “Decreto correttivo”, dispone che nel caso in cui la stazione appaltante abbia fatto ricorso alle procedure negoziate di cui al comma 2 (quindi per tutte le procedure sotto soglia), la verifica dei requisiti avviene sull’aggiudicatario.

La stazione appaltante può, comunque, estendere le verifiche agli altri partecipanti. Le stazioni appaltanti devono verificare il possesso dei requisiti economici e finanziari e tecnico-professionali, se richiesti nella lettera di invito.

Il comma 6 dell’art. 36 contiene una disposizione forviante ed ingannevole: “... Per lo svolgimento delle procedure di cui al presente articolo le stazioni appaltanti possono procedere attraverso un mercato elettronico che consenta acquisti telematici basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via elettronica. ….”.

Leggendo la disposizione, il verbo “possono” parrebbe rendere facoltativo l’utilizzo del mercato elettronico. Tuttavia così non è, non solo per le considerazioni fatte sopra con riferimento al richiamo all’art. 37, ma anche perché le disposizioni contenute nello spending review 1 (che impone sotto soglia l’uso del mercato elettronico o delle centrali regionali) non risulta essere stata abrogata dal nuovo codice (ovviamente con la franchigia dei 1.000 euro, come previsto dalla l. n. 208/2015).

Il comma 6-bis (introdotto dal “Decreto correttivo”) dispone che: “Nei mercati elettronici di cui al comma 6, per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, la verifica sull’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 è effettuata su un campione significativo in fase di ammissione e di permanenza, dal soggetto responsabile dell’ammissione al mercato elettronico. Resta ferma la verifica sull’aggiudicatario ai sensi del comma 5”.

La norma appena illustrata non brilla per chiarezza. Va comunque evidenziato che le regole del sistema di e-procurement del MePA prevedono già che Consip si faccia carico dei controlli a campione sugli operatori abilitati.

Ciò che comunque appare evidente è che detti controlli (proprio perché a campione) non esimono la stazione appaltante dall’effettuare sull’affidatario dell’appalto i controlli sui requisiti generali di cui all’art. 80 del Codice e dei requisiti economici e finanziari e tecnico professionali, se richiesti.
Le Linee guida ANAC n. 4 sulle procedure sotto soglia (si veda più avanti il paragrafo 8) chiariscono meglio come debbano essere effettuati i controlli.