L’affidamento diretto “adeguatamente motivato” è effettivamente motivabile?

La frase riportata nel titolo intende volutamente assumere un significato larvatamente retorico, dando luogo ad una domanda, che cerca di evidenziare in modo radicale una difficoltà. La difficoltà di corredare di un’adeguata giustificazione l’affidamento diretto, come ora scolpito dal nuovo codice dei contratti pubblici, approvato con il d.lgs. 50/2016.

La questione trova le sue radici nell’articolo 36 del nuovo codice, il quale disciplina il delicato settore dei “contratti sotto soglia” (1). Settore non solo delicato, in quanto destinatario di una regolamentazione in parte diversa (e semplificata) rispetto ai contratti di rilevanza comunitaria, ma anche ricoprente ed interessante un vasto ambito dei contratti pubblici nazionali. In buona sostanza, oltre l’attenzione che occorrerà riporre in sede interpretativa nei riguardi delle singole prescrizioni normative, al fine di non allontanarsi troppo da un doveroso rispetto del principio di concorrenza, è necessario tener conto che l’ambito del sottosoglia costituisce un terreno di applicazione molto ampio e quasi esclusivo per le stazioni appaltanti e per le amministrazioni aggiudicatrici medio-piccole. Tale assunto assume ancor più importanza in relazione al settore lavori, in ragione del valore sicuramente considerevole della soglia comunitaria, pari ad € 5.225,000. Un valore quasi insormontabile per molte piccole e medie entità, il che conferisce ancor più importanza ai contratti sottosoglia.

Veniamo alla questione avanzata nel titolo.
Il comma 2 dell’articolo 36, alla lettera a), introduce un’innovativa procedura in tema di affidamento diretto, destinata a rivoluzionare la precedente disciplina. La disposizione normativa prescrive quanto segue: “Fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 [centrali di committenza] e 38 [qualificazione stazioni appaltanti e centrali di committenza] e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità:a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, adeguatamente motivato o per i lavori in amministrazione diretta”.

Prima di procedere all’analisi del nuovo affidamento diretto, occorre porre attenzione alla prima parte del comma 2. Non sarà sicuramente sfuggito un elemento di non secondaria importanza: “salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie”? Cosa vuol dire tale passaggio normativo? A cosa intende alludere? Il Legislatore del nuovo Codice intende ribadire e confermare che i modelli base di scelta del contraente sono quelli ordinari, cioè procedura aperta e procedura ristretta. Ciò, in quanto, le altre procedure (partenariato per l’innovazione; procedura competitiva con negoziazione; dialogo competitivo e procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara) sono “facoltative” ed “eccezionali”. Sono eccezionali, in quanto possono essere utilizzate solo quando ne ricorrono gli specifici presupposti; sono facoltative, in quanto, pur in presenza degli indicati presupposti, la stazione appaltante può sempre decidere di utilizzare una procedura ordinaria.  Quindi, le procedure ordinarie (aperta e ristretta) possono essere sempre utilizzate.
L’ANAC ha ben chiarito tale questione nel Documento di consultazione, recentemente pubblicato e prodromico all’approvazione di una specifica Linea-Guida in materia (2): “Le stazioni appaltanti hanno comunque la facoltà di ricorrere, nell’esercizio della propria discrezionalità, alle procedure ordinarie, anziché a quelle semplificate, qualora le esigenze del mercato suggeriscano di assicurare il massimo confronto concorrenziale” (3). Invero, l’Autorità va anche oltre e procede a formulare un importante suggerimento:“Pertanto, in applicazione dei principi enunciati dall’art. 30, comma 1 e soprattutto nelle ipotesi in cui il mercato risulti particolarmente ampio, le stazioni appaltanti, nella determina o delibera a contrarre, non dovrebbero limitarsi ad individuare la procedura applicabile con riferimento agli importi di cui all’articolo 36, ma dovrebbero, ad esempio, dare conto delle ragioni che le hanno indotte ad optare per un sistema di affidamento non aperto alla partecipazione di tutte le imprese potenzialmente interessate”. In altri termini, l’ANAC sembra delineare un onere motivazionale, non letteralmente presente nella disposizione normativa, ma desumibile proprio dall’inciso normativo prima indicato (“salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie”). Proprio in quanto è sempre possibile ricorrere alle procedure ordinarie e proprio in quanto le procedure eccezionali sono pur sempre facoltative, laddove si sia in presenza di un “mercato particolarmente ampio” (ipotesi indubbiamente frequente nella concreta realtà degli affidamenti), la scelta della procedura non ordinaria, pur se possibile, deve essere corredata da una motivazione, giustificante le ragioni che hanno indotto la stazione appaltante “ad optare per un sistema di affidamento non aperto alla partecipazione di tutte le imprese potenzialmente interessate”. È ben facile intravedere in tale posizione dell’ANAC, che indubbiamente dà luogo ad una plausibile, ma pur sempre forzante, interpretazione della norma, una valutazione non positiva nei riguardi delle procedure non ordinarie. Sembra emergere la chiara suggestione che le procedure ordinarie garantiscano, sempre e comunque, maggiore trasparenza e maggiore efficacia in chiave anticorruzione. Al riguardo, infatti, non deve dimenticarsi che la precedente AVCP (autorità per la vigilanza sui contratti pubblici) è stata assorbita dall’ANAC, per cui l’enfasi sulla trasparenza e l’integrità massima delle procedure costituisce un elemento quasi scontato.

Veniamo all’affidamento diretto. Dalla lettura della lettera a), si desume agevolmente la presenza di una radicale novità: l’affidamento diretto è possibile, per importi inferiori ad € 40.000,00, ma occorre una “adeguata motivazione”. Tale elemento prima non sussisteva. Infatti, sia il comma 8 in tema di affidamenti di lavori in economia, sia il comma 11° in tema di affidamenti di servizi e forniture in economia, prevedevano, sempre per importi infra € 40.000,00, la possibilità dell’affidamento diretto, ma senza l’obbligo dell’adeguata motivazione (4). Ovviamente, la giurisprudenza richiamava l’attenzione degli operatori delle stazioni appaltanti in merito alla necessità di rispettare, comunque, i principi generali in tema di affidamento: “L’affidamento diretto di servizi di importo inferiore a 40.000 euro deve, comunque, avvenire nel rispetto delle disposizioni del codice dei contratti pubblici e dei principi generali di trasparenza e di contemperamento dell’efficienza dell’azione amministrativa con i principi di parità di trattamento, non discriminazione e concorrenza tra gli operatori. Nella controversia in esame, la pretermissione di un sia pur informale confronto competitivo tra operatori economici interessati all’affidamento evidenzia l’illegittimità degli atti impugnati”) (5). Anche l’Autorità di vigilanza, proprio recentemente in sede di direttive ai fini dell’aggiornamento dei Piani di prevenzione della corruzione, anni 2016-2018 (6), ha assunto una posizione severa, in linea con le precedenti, invitando le amministrazioni ad inserire nei propri Piani la seguente direttiva: introdurre,“come criterio tendenziale, modalità di aggiudicazione competitive ad evidenza pubblica ovvero affidamenti mediante cottimo fiduciario, con consultazione di almeno n. 5 operatori economici, anche per procedure di importo inferiore a 40.000 euro” (7). Come vedremo fra breve, una posizione più severa di quella manifestata nel Documento di consultazione. Ma, cosa vuol significare e dire adeguata motivazione? Come si motiva adeguatamente un affidamento diretto?

L’ANAC, nel già citato Documento di consultazione, ci offre interessanti chiavi interpretative. In primo luogo, l’Autorità evidenzia che l’affidamento diretto adeguatamente motivato deve rispettare i principi generali e non può essere inteso come scelta arbitraria o capricciosa: “L’espressa previsione normativa del necessario rispetto dei menzionati principi impone una rivisitazione delle prassi abitualmente seguite dalle stazioni appaltanti nelle procedure sotto soglia, soprattutto nel senso dell’adozione di procedure improntate ad una maggiore trasparenza nella scelta del contraente.  In particolare, il richiamo ai principi che governano le procedure di evidenza pubblica esclude che gli affidamenti sotto soglia, ivi incluso l’affidamento diretto, possano essere frutto di scelte arbitrarie e impone alle stazioni appaltanti di predefinire ed esplicitare i criteri per la selezione degli operatori economici, con riferimento allo specifico contratto, nonché di assicurare adeguate forme di pubblicità agli esiti delle procedure di affidamento”. Dunque, necessità di predefinire ed indicare preventivamente i criteri di scelta anche per l’affidamento diretto, il quale perde il pregresso carattere di “contrattazione e scelta libera”. In tal senso, secondo l’ANAC, il principio di rotazione esplica un ruolo essenziale: “Il principio di rotazione, finalizzato ad evitare la formazione di rendite di posizione a favore di alcuni operatori economici in violazione del principio di concorrenza, è volto a favorire la distribuzione delle opportunità degli operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico. È necessario altresì tenere conto delle realtà imprenditoriali di minori dimensioni, fissando requisiti di partecipazione e criteri di valutazione che, senza rinunciare al livello qualitativo delle prestazioni, consentano la partecipazione anche delle micro, piccole e medie imprese, valorizzandone il potenziale”. Sulla base della necessità di dar luogo, comunque, a procedure predefinite e tenendo conto della centralità del principio di rotazione, l’ANAC perviene ad un’importate esito interpretativo: la motivazione adeguata non può prescindere da una valutazione comparativa con due o più operatori economici! Precisamente: “Si reputa che una motivazione adeguata dà dettagliatamente conto del possesso da parte dell’operatore economico selezionato dei requisiti richiesti nella delibera a contrarre, della rispondenza di quanto offerto alle esigenze della stazione appaltante, di eventuali caratteristiche migliorative offerte dal contraente e della convenienza del prezzo in rapporto alla qualità della prestazione. A tal fine, si ritiene che le stazioni appaltanti, anche per soddisfare gli oneri motivazionali, possano procedere alla valutazione comparativa dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici” (8). Eccoci, forse, alla soluzione dell’enigma: l’affidamento diretto adeguatamente motivato altro non è, quale minima previsione in termini di legittimità della procedura, che valutazione, selezione comparativa fra più operatori del settore oggetto del contratto. Da questo livello di tutela della concorrenza e, soprattutto di trasparenza, non è possibile scendere!

Quindi, l’ANAC, valorizzando l’onere motivazionale, indirizza gli operatori economici delle stazioni appaltanti verso lo svolgimento di un “confronto concorrenziale”. In buona sostanza, per qualsivoglia affidamento infra euro 40.000,00 (di qualsiasi importo, entro la predetta soglia), occorre (indipendentemente dal fatto che si utilizzi il mercato elettronico, obbligatorio solo per servizi-forniture sotto soglia comunitaria) una motivazione, che si dispiega attraverso una forma di selezione fra gli operatori economici. Pertanto, seguendo l’iter interpretativo dell’ANAC, la motivazione, negli affidamenti diretti, assume la forma di un confronto concorrenziale. È facile intravedere in tale approdo ermeneutico (la motivazione, che si dissolve in una gara semplificata!), la forte difficoltà, forse, l’impossibilità, di pervenire ad una vera motivazione. Si ha la netta sensazione che neppure l’ANAC riesca a delineare un percorso alternativo di motivazione. Infatti, correttamente, l’ANAC non può suggerire talune formule, di inveterato utilizzo (sospettato di illegittimità!), quali: la conoscenza quasi personale dell’operatore economico, che ha sempre ben lavorato o, peggio, la fiduciarietà. Siffatte formule non possono essere più utilizzate per svariate ragioni: – solo frasi di mero stile; – sono frasi di significato inconcludente e criptico; – sono frasi mal conciliabili con il principio di rotazione, che, ad avviso dell’ANAC, deve essere inteso come “il non consolidarsi di rapporti solo con alcune imprese”; – sono frasi totalmente inconciliabili con la nuova regolamentazione del conflitto di interessi, introdotta proprio all’interno del Codice all’articolo 42. Ma, soprattutto, si tratta di sterili ed improduttive giustificazioni che non dicono nulla, oppure, forse, dicono qualcosa di non manifestabile, cioè una conoscenza dell’operatore, pur fondata su rapporti pregressi, ma foriera di pericolosi equivoci.
Eccoci, dunque, al paradosso finale: l’affidamento diretto può trovare adeguata motivazione solo attraverso una “non motivazione”, cioè attraverso l’esperimento di una gara semplificata con richiesta di preventivi!

A questo punto, invero, la questione degli affidamenti diretti adeguatamente motivati non è affatto terminata. Infatti, se la motivazione esige una gara semplificata, occorrerà, forse, prefissare delle regole per la medesima gara. A tal riguardo, potrebbe anche affermarsi la non necessarietà di una siffatta disciplina sulla base della corretta considerazione che il RUP potrebbe e dovrebbe far uso della propria discrezionalità. Tale questione, insieme alle altre, è stata suggestivamente affrontata su di un dato social forum, in cui si è pervenuti ad importanti puntualizzazioni (9). Invero, da parte di altri, ed il mio pensiero va in tal senso, una disciplina dovrebbe essere introdotta, proprio per ausiliare il RUP nel difficile compito di prefissare taluni percorsi di azioni, quali quelli relativi a: – come si attua e si declina il principio di rotazione; – come si individuano le imprese, cui richiedere un preventivo; – come dovrebbe essere strutturata una richiesta di preventivo, ecc. Ciò che appare davvero difficile è rinvenire una sicura “sede” di siffatta disciplina. Infatti, non potendo più ricorrere ad una regolamentazione, in ragione dell’assenza di una specifica previsione del Codice in tal senso, l’unica strada percorribile sembra essere quella dell’inserimento della medesima nel Piano triennale di prevenzione della corruzione.

———
(1) Il precedente codice conteneva una maggiormente dettagliata disciplina, prevista agli articoli 121-125. Inoltre, anche il regolamento esecutivo disciplinava il “sottosoglia” agli articoli 326-338.
(2) “Linee guida attuative del nuovo Codice degli Appalti  Documento di consultazione  Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”. I contributi dovranno essere inviati entro il 16 maggio 2016.
(3) Documento di consultazione.
(4) Art. 125, comma 8: Per lavori di importo inferiore a quarantamila euro è consentito l’affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento. Art. 125, comma 11: Per servizi o forniture inferiori a quarantamila euro, è consentito l’affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento.
(5) TAR Marche, sez. I, n. 28/2013; in tal senso, anche: TAR Campania, sez. Napoli I, n. 3089/2012; parere AVCP n. 124/2012.
(6) Determinazione n. 12/2015.
(7) Altre prescrizioni indicate:  – Obbligo di effettuare l’avviso volontario per la trasparenza preventiva; – Utilizzo di elenchi aperti di operatori economici con applicazione del principio della rotazione, previa fissazione di criteri generali per l’iscrizione.
(8) L’ANAC prosegue analizzando anche il caso dell’eventuale affidamento all’operatore economico uscente: “In caso di affidamento all’operatore economico uscente, è richiesto un onere motivazionale più stringente, in quanto la stazione appaltante motiva la scelta avuto riguardo al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e, si ritiene, anche in ragione della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento, anche tenendo conto della qualità della prestazione”.
(9) Ringrazio, a tal riguardo, tutti coloro che hanno manifestato le loro opinioni ed osservazioni ed, in particolare, Vito Antonio Bonanno e Luigi Oliveri.