La specificità del contratto di avvalimento tecnico-operativo

Commento alla sentenza del Consiglio di stato, sez. V, 22 febbraio 2021, n. 1514

Qualora l’operatore economico faccia ricorso all’avvalimento tecnico-operativo e l’impresa ausiliaria metta a disposizione del concorrente la propria intera organizzazione, così da atteggiarsi a subappaltatrice della commessa, non è necessaria la analitica specificazione dei mezzi e del personale, anzi è del tutto superflua e inutile.
In ogni caso, la mancanza di tale suddetta analitica non può certamente comportare l’esclusione dell’operatore economico concorrente, non potendosi tacciare il relativo contratto di avvalimento di genericità e, quindi, non essendo passibile della sanzione di nullità prevista dall’art. 89 d. lgs. 50/2016.

NOTA

La sentenza in commento della V Sezione del Consiglio di Stato prende posizione sulla vexata quaestio circa il grado di specificità del contenuto del contratto di avvalimento tecnico-operativo, valorizzando il principio della prevalenza della sostanza sulla forma (“substance over form principle”).

Per la V Sezione del Supremo Consesso, invero, non può essere additato di genericità e, perciò, dichiarato nullo ex art. 89 d. lgs. 50/2016 il contratto di avvalimento in cui l’impresa ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata l’intera propria organizzazione aziendale, al fine appunto di integrare i requisiti di cui è carente il concorrente.

Per la V Sezione è, perciò, sufficiente specificare in modo puntuale il possesso del requisito in capo all’ausiliaria, che metta a disposizione l’intera propria organizzazione aziendale, senza dover quindi indicare specificatamente i mezzi, il personale, le maestranze, ecc..

Così statuendo, la V Sezione si contrappone – a parere di chi scrive correttamente – all’orientamento maggiormente rigido della Sezione III, più ancorata al dato formale, la quale infatti ritiene che le clausole del contratto di avvalimento tecnico-operativo debbano essere capaci di rendere puntualmente apprezzabili quali siano effettivamente le risorse messe a disposizione dell’impresa ausiliata, al fine di evitare che il requisito risulti attribuito in via meramente cartolare e non effettiva (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 20 agosto 2020, n. 5151).