I fatti di causa
A seguito di indizione di una procedura negoziata con il criterio del prezzo più basso veniva prescritta, nel corpo della lettera di invito, la redazione della progettazione esecutiva, nel capitolato la redazione della progettazione definitiva ed esecutiva e delle attività preliminari di coordinamento, differentemente da quanto previsto in contratto il cui oggetto era limitato alla progettazione esecutiva.
L’ATI ricorrente si aggiudicava la gara e sottoscriveva il contratto, con previsione di un termine di 40 giorni per l’adempimento.
Successivamente all’avvio delle attività di verifica delle aree d’appalto, l’ATI rilevava la necessità di ridefinire alcuni elementi fondamentali della progettazione definitiva e chiedeva la concessione di una proroga del termine finale rappresentando al RUP le criticità riscontrate.
Il RUP, dopo la formulazione di addebiti, minacciava la risoluzione del contratto e successivamente notificava la determinazione – oggetto di impugnazione – con cui dava atto dell’inadempimento integrato dal Raggruppamento, procedendo con separato provvedimento all’assegnazione dell’incarico ad altra società, senza tenere in considerazione l’istanza di riesame proposta dall’ATI.
La decisione del T.A.R. Lazio
L’ATI proponeva ricorso per ottenere l’annullamento della risoluzione contrattuale e della successiva aggiudicazione disposta in favore dell’altra concorrente sostenendo, in merito alla giurisdizione del giudice amministrativo, che essendo presente un intreccio di provvedimenti lesivi, la posizione giuridica dedotta in giudizio sarebbe quella dell’interesse legittimo, soprattutto laddove le patologie negoziali involgano questioni inerenti alla legittimità provvedimentale.
Disattendendo le articolate deduzioni della parte ricorrente il Collegio ha affermato che la connessione tra la domanda di annullamento della gara d’appalto (soggetta pacificamente alla giurisdizione amministrativa) e la domanda di risoluzione o di annullamento di un contratto di appalto (di competenza del giudice ordinario), viene risolta in favore del giudice amministrativo in via eccezionale dalla legge, a seguito della previsione, nel quadro giuridico unionale (direttiva 11 dicembre 2007 n. 2007/66/Ce), di una disciplina che “impone agli Stati membri di assicurare che un contratto risultante da un’aggiudicazione illegittima sia considerato privo di effetti da un organo di ricorso indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice”, regola in forza della quale “la esigenza della cognizione dal g.a. sulla domanda di annullamento dell’affidamento dell’appalto, per le illegittime modalità con sui si è svolto il relativo procedimento e della valutazione dei vizi di illegittimità del provvedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta che lo stesso giudice adito per l’annullamento degli atti di gara, che abbia deciso su tale prima domanda, può conoscere pure della domanda del contraente pretermesso dal contratto illecitamente, di essere reintegrato nella sua posizione, con la privazione di effetti del contratto eventualmente stipulato dall’aggiudicante con il concorrente alla gara scelto in modo illegittimo” (Cassazione civile , sez. un. , 10/02/2010 , n. 2906).
Nel caso inverso, invece, quando l’oggetto della lite è dato dalla contestazione della risoluzione del contratto di appalto, dalla quale dipende poi la domanda di annullamento degli atti di gara posti in essere dalla S.A. per effetto della prima, e che viene censurata per illegittimità derivata, non sussistono previsioni di legge che consentano di derogare al normale riparto di giurisdizione in base al criterio generale dei diritti e degli interessi attraendo entrambe le domande al giudice amministrativo.
Da ciò è conseguito che, facendo applicazione degli ordinari criteri di riparto della giurisdizione, la domanda rivolta avverso la risoluzione del contratto non può che essere soggetta alla giurisdizione del giudice ordinario.
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