La questione dell’infungibilità e le imminenti linee guida dell’ANAC

Editoriale estratto dal n.11/2016 del Mensile Appalti&Contratti di prossima pubblicazione

a cura di Alessandro Massari
Editoriale estratto dal n.11/2016 del Mensile Appalti&Contratti di imminente pubblicazione

Un documento di indubbia rilevanza, tra i numerosi recentemente elaborati dall’ANAC, è costituito dalle linee guide (di prossima emanazione) dedicate alle procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili. Sulla proposta si è espresso il Consiglio di Stato col parere della Commissione Speciale del 3/11/2016 n. 2284.

L’iter di adozione di tali linee guida è stato avviato nel vigore del Codice De Lise e la consultazione pubblica si è svolta dal 27 ottobre 2015 al 30 novembre 2015, sulla base di un documento di predisposto tenendo conto dei previgenti artt. 57 e 221, d.lgs. n. 163/2006. L’ANAC ha ritenuto di poter varare le linee guida nel mutato contesto normativo, senza procedere a nuova consultazione, in considerazione della ritenuta “sostanziale continuità” dell’art. 63, d.lgs. n. 50/2016 con il previgente art. 57, d.lgs. n. 163/2006, nella parte di interesse.

La ragione dell’intervento regolatorio è la constatazione che nella prassi le stazioni appaltanti ricorrono frequentemente alla procedura negoziata senza bando adducendo motivazioni legate all’esistenza di privative, all’infungibilità dei prodotti o servizi da acquistare, ai costi eccessivi che potrebbero derivare dal cambio di fornitore. Si tratta di situazioni che caratterizzano diversi settori, tra cui, a titolo di esempio, il settore sanitario, le acquisizioni di servizi e forniture informatiche, i servizi di manutenzione e gli acquisti di materiali di consumo per determinate forniture/macchinari.

Infatti, secondo quanto riportato nell’ultima relazione annuale dell’ANAC, nel 2014 le gare aggiudicate mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara ammontano a circa 15 miliardi di euro.

Le nuove linee guida intendono fornire indicazioni puntuali alle stazioni appaltanti e agli operatori economici circa le condizioni che debbono verificarsi affinché si possa legittimamente fare ricorso alle deroghe previste per i casi di infungibilità di beni e servizi, alle procedure da seguire per l’accertamento di situazioni di infungibilità e agli accorgimenti che le stazioni appaltanti devono adottare per evitare di trovarsi in situazioni in cui le decisioni di acquisto in un certo momento vincolino le decisioni future. Si tratta del fenomeno cosiddetto del lock-in, che, secondo la Commissione europea <<si verifica quando l’amministrazione non può cambiare facilmente fornitore alla scadenza del periodo contrattuale perché non sono disponibili le informazioni essenziali sul sistema che consentirebbero a un nuovo fornitore di subentrare al precedente in modo efficiente>> [Comunicazione della Commissione al Parlamento Europeo, al Consiglio, al Comitato Economico e Sociale Europeo e al Comitato delle Regioni, Contro il lock-in: costruire sistemi TIC aperti facendo un uso migliore degli standard negli appalti pubblici, Com (2013) 455 final del 25 giugno 2013].

Come osserva l’ANAC, esempi nei quali il lock-in è l’effetto di un comportamento del consumatore sono quelli legati alla presenza di elevati costi di investimento (iniziale) non recuperabili (sunk costs), per effetto dei quali cambiare il fornitore determina la perdita degli stessi; alla presenza di lunghi e costosi processi di apprendimento (learning) per l’utilizzo ottimale di un determinato servizio o prodotto, che andrebbero persi in caso di cambio del fornitore; o alla presenza di esternalità e di economie di rete, per cui il valore del bene è legato al numero di altri utilizzatori del bene stesso (si pensi, ad esempio, ai social networks), in questo caso, se un cliente cambia singolarmente il fornitore, ne perde la sua utilità. Per quanto concerne i comportamenti del fornitore che possono condurre ad esiti di tipo lock-in, gli esempi tipici sono riconducibili al possesso di informazioni riservate, all’esclusiva di diritto o di fatto sui pezzi di ricambio o sui materiali di consumo (ad esempio, toner delle stampanti), alla conoscenza approfondita dei bisogni del cliente e/o alla cattura di fatto dello stesso. In tutti questi casi, il cliente – ammesso che lo voglia – incontra elevate difficoltà a cambiare gestore/fornitore. Ciò è vero, indipendentemente dal numero di concorrenti presenti sul mercato; anzi si può ritenere che le singole imprese tenderanno ad adottare comportamenti strategici, tanto più aggressivi, quanto maggiore è il numero dei concorrenti e quanto più questi sono agguerriti.

L’ANAC osserva come, da un punto di vista giuridico ed economico, i concetti di infungibilità ed esclusività non sono sinonimi. L’esclusiva attiene all’esistenza di privative industriali, mentre un bene o servizio è infungibile se è l’unico che può garantire il soddisfacimento di un certo bisogno.

L’infungibilità può essere dovuta all’esistenza di privative industriali ovvero essere la conseguenza di scelte razionali del cliente o dei comportamenti del fornitore; l’effetto finale è comunque un restringimento della concorrenza, con condizioni di acquisto meno favorevoli per l’utente. Non esiste una soluzione unica per prevenire e/o superare fenomeni di infungibilità, ma è necessario procedere caso per caso al fine di trovare soluzioni in grado di favorire la trasparenza, la non discriminazione e l’effettiva concorrenza nel mercato.

Quali allora le soluzioni proposte dall’ANAC per gestire l’infungibilità/esclusività di beni e servizi nel rispetto delle norme applicabili e dei principi che presidiano i contratti pubblici?

Come ha osservato il parere della Commissione Speciale 3/11/2016 n. 2284, la nuova disciplina di cui all’art. 63, c.2, lett. b) del Dlgs. 50/2016 si presenta più restrittiva rispetto alla corrispondente fattispecie di cui all’art. 57, c.2, lett. b) del DLgs. 163/2006. Infatti, nel nuovo Codice: “quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico per una delle seguenti ragioni:

1) lo scopo dell’appalto consiste nella creazione o nell’acquisizione di un’opera d’arte o rappresentazione artistica unica;

2) la concorrenza è assente per motivi tecnici;

3) la tutela di diritti esclusivi, inclusi i diritti di proprietà intellettuale.

Le eccezioni di cui ai punti 2) e 3) si applicano solo quando non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e l’assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto”.

Per l’affidamento diretto non basta invocare ragioni di natura tecnica o afferenti la tutela di diritti di proprietà intellettuale, occorre anche che sia comprovato che “non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e l’assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto”.

Il primo passo, fondamentale, consiste allora nell’accertare in modo rigoroso l’infungibilità del bene.

In altri termini, la stazione appaltante non può accontentarsi delle dichiarazioni presentate dal fornitore, ma deve verificare l’impossibilità a ricorrere a fornitori o soluzioni alternative attraverso indagini di mercato, rivolte anche ad analizzare i mercati esteri. Così come la motivazione di derogare all’evidenza pubblica non può neppure basarsi sui risultati di indagini di mercato condotte in passato: infatti, nel tempo le condizioni che hanno portato a riconoscere l’infungibilità della fornitura o del servizio possono variare, ovvero possono essere introdotti nel mercato beni o servizi fungibili con quello su cui vi è l’esclusiva.

Tra i punti più significativi toccati nelle linee guida vi è quello dedicato alle “indagini” o “consultazioni preliminari di mercato” (par. 2.3). Secondo l’Autorità, per una corretta progettazione e per un’efficiente predisposizione dei bandi di gara, nelle situazioni in cui la stazione appaltante ritiene che un certo fabbisogno possa essere soddisfatto unicamente mediante l’acquisto di beni o servizi infungibili o che possano condurre a situazioni di non reversibilità della scelta, è necessario che la stazione appaltante acquisisca tutte le informazioni disponibili. Innanzitutto è opportuno che quest’ultima osservi il comportamento di acquisto tenuto da altre amministrazioni, che hanno soddisfatto analoghi interessi pubblici, verificando, in particolare, se hanno svolto procedure a evidenza pubblica e i risultati ottenuti. Potrebbe essere utile in tale fase procedere anche alla consultazione dei cataloghi elettronici del mercato delle altre amministrazioni aggiudicatrici, nonché di altri di fornitori esistenti. Se tale analisi non è soddisfacente, soggiunge l’ANAC, è necessario rivolgersi al mercato, attraverso adeguate consultazioni preliminari, per verificare quali siano le soluzioni effettivamente disponibili per soddisfare l’interesse pubblico per il quale si procede. Le consultazioni sono preordinate a superare eventuali asimmetrie informative, consentendo alla stazione appaltante di conoscere se determinati beni o servizi hanno un mercato di riferimento, le condizioni di prezzo mediamente praticate, le soluzioni tecniche disponibili, l’effettiva esistenza di più operatori economici potenzialmente interessati alla produzione e/o distribuzione dei beni o servizi in questione.

In particolare l’art. 66 d.lgs. 50/2016, prevede ora che prima dell’avvio di una procedura di appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato per la preparazione dell’appalto e per lo svolgimento della relativa procedura e per informare gli operatori economici degli appalti programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi (art. 66, comma 1). Per le finalità di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici possono acquisire consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica da parte di esperti, di partecipanti al mercato nel rispetto delle disposizioni stabilite nel presente codice, o da parte di autorità indipendenti. Tale documentazione può essere utilizzata nella pianificazione e nello svolgimento della procedura di appalto (art. 66, comma2).

La stazione appaltante, secondo le indicazioni dell’ANAC, deve assicurare l’opportuna pubblicità dell’attività di esplorazione del mercato tramite avviso pubblicato sul proprio profilo di committente, dandone adeguata pubblicità nell’home page, per un periodo non inferiore a quindici giorni ovvero scegliendo altre forme idonee a garantire la trasparenza del proprio operato e la più ampia diffusione dell’iniziativa e la maggiore partecipazione alla stessa. L’avviso indica il fabbisogno che la stazione appaltante intende soddisfare, gli strumenti che quest’ultima ha individuato per farvi fronte e i costi attesi, la richiesta di indicare eventuali soluzioni alternative, la volontà di procedere, qualora ve ne siano i presupposti, all’acquisto mediante procedura negoziata senza pubblicazione del bando.

Sul punto, il parere della Commissione Speciale rileva che l’argomento delle consultazioni preliminari viene trattato sia facendo riferimento all’art. 66 codice, che prevede, come facoltà per le stazioni appaltanti, la possibilità di svolgere “consultazioni di mercato” per la preparazione dell’appalto e/o per informare gli operatori economici degli appalti programmati, sia facendo riferimento alla vera e propria “indagine di mercato”. Mentre le “consultazioni preliminari di mercato” sono uno strumento solo facoltativo, e come tale viene suggerito nelle linee guida, “l’indagine di mercato” – osserva il Consiglio di Stato – è doverosa nei casi di procedure negoziate senza bando, come si evince dallo stesso art. 63, c. 6, e dall’art. 36, c. 2, lett. b) e c), per le procedure negoziate senza bando sotto soglia. Invero, il comma 5 dell’art. 63 prevede che “Le amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei”. La previgente omologa disposizione del comma 6 dell’art. 57 del Codice De Lise stabiliva tale obbligo solo “ove possibile”, con ciò potendosi escludere l’obbligo di un confronto concorrenziale semplificato proprio nel caso di unicità dell’operatore economico (infungibilià/esclusività, complementarietà, ripetizione servizi analoghi).

Secondo la prospettazione della Commissione Speciale, la stazione appaltante dovrebbe allora consultare in ogni caso almeno cinque operatori economici, senza peraltro avere adeguate informazioni in ordine alla idoneità tecnica dei prodotti o servizi forniti in relazione alle specifiche esigenze da soddisfare. Ai fini della loro individuazione dovrebbe allora pubblicare l’avviso esplorativo (di indagine di mercato) sul profilo di committente per almeno quindici giorni. L’Anac nelle linee guida “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici” ha ritenuto che “L’indagine di mercato è preordinata a conoscere l’assetto del mercato, i potenziali concorrenti, gli operatori interessati, le relative caratteristiche soggettive, le soluzioni tecniche disponibili, le condizioni economiche praticate, le clausole contrattuali generalmente accettate, al fine di verificarne la rispondenza alle reali esigenze della stazione appaltante. Tale fase non ingenera negli operatori alcun affidamento sul successivo invito alla procedura”.

Va dunque sempre pubblicato l’avviso di “indagine di mercato” funzionale anzitutto ad accertare i presupposti richiesti dall’art. 63, c.2, lett. b) “assenza di altri operatori economici” o “assenza di soluzioni alternative ragionevoli”. Nella prassi si registra la pubblicazione di “avvisi di infungibilità” tesi a sollecitare la manifestazione di interesse da parte di operatori che si ritengono idonei a soddisfare le specifiche esigenze della stazione appaltante. In caso di mancata risposta, la stazione appaltante può allora motivare adeguatamente la sussistenza degli anzidetti presupposti normativi. In caso invece di risposta da parte di altri operatori economici si dovrà valutare l’idoneità delle soluzioni tecniche proposte e, verosimilmente, indire una procedura di gara valorizzando gli elementi qualitativi.

Infine, sulla natura giuridica delle emanande linee guida, il parere del Consiglio di Stato osserva che, avuto riguardo alla tipologia di linee guida previste dalla legge delega e dall’art. 213, codice, è da ritenere che quelle in esame appartengano al novero di quelle a carattere non vincolante, che hanno una funzione promozionale di buone prassi da parte delle stazioni appaltanti. Invero, l’art. 63, codice costituisce disposizione completa che non rinvia ad atti attuativi. Le linee guida in esame, pertanto, adottate in virtù della previsione generale di cui all’art. 213, c. 2, codice, hanno lo scopo di fornire un indirizzo applicativo a fronte della rilevazione di una prassi di ricorso eccessivo alla procedura negoziata senza bando.

Palazzo Spada ha invitato l’ANAC, prima della definitiva approvazione delle linee guida, a reiterare, la consultazione, considerato che questa si è svolta nel vigore del codice del 2006 e risale ormai ad un anno fa; essa ha visto la partecipazione di soli 10 soggetti, a fronte di un tema che è di grande interesse pratico per un ben più ampio novero di stazioni appaltanti e operatori economici. Oltre alla nuova disciplina dell’art. 63 del DLgs. 50/2016, con la previsione di requisiti più stringenti, e l’introduzione di nuovi istituti quali la programmazione per servizi e forniture”, “le consultazioni preliminari di mercato”, le nuove regole in tema di progettazione (non vigenti all’epoca della precedente consultazione), è anche profondamente mutato il ruolo delle stesse linee guida dell’ANAC, in un contesto in cui non è più previsto lo strumento del regolamento generale di esecuzione e attuazione del codice, e le linee guida possono, a seconda dei casi, assumere una portata normativa vera e propria, o una portata regolatoria di soft law.

Dovremo dunque attendere ancora qualche tempo prima della definitiva approvazione delle linee guida, le quali possono comunque costituire uno spunto interessante per gli operatori a fronte della particolare rigore espresso dalla giurisprudenza (e dalla stessa Autorità) nei confronti degli affidamenti diretti.

In questo numero, il Focus è dedicato al tema del Green Public Procurement, con il contributo di Antonino Cellura sui criteri ambientali minimi in edilizia. Di particolare interesse anche gli articoli di Marco Ceruti sul rapporto tra appalti e concessioni alla luce del nuovo Codice, di Andrea Ferruti sulla conferenza di servizi. Nella sezione Public Utilities pubblichiamo il pregevolissimo contributo di Giuseppe Bassi sui “patti parasociali” nel nuovo ordinamento speciale delle società a partecipazione pubblica. Nella rubrica Indirizzi Operativi, l’utile articolo di Savio Biancardi sulle offerte anomale alla luce del Comunicato ANAC sui criteri di calcolo della soglia di anomalia.