Con il parere n. 1767/2016, il Consiglio di Stato chiamato ad esprimersi sullo schema di linea guida, “censurava” la perentoria affermazione dell’ANAC sulla incompatibilità del RUP rispetto alla commissione di gara.
In particolare, la commissione speciale nel parere predetto annotava l’esistenza di un orientamento giurisprudenziale teso ad affermare, al contrario, la compatibilità del responsabile unico almeno in certe condizioni.
Sarebbe stato opportuno approfondire alcuni aspetti, anche in ausilio alle stazioni appaltanti, ma nella linea guida definitiva, l’ANAC ribadisce l’incompatibilità con l’inciso – non presente nello schema – “ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza”.
Inciso, evidentemente, foriero di nuove ed ulteriori problematiche pratiche.
È bene annotare che la giurisprudenza richiamata nel parere del Consiglio di Stato – sez. V, sentenza n. 1565/2015 – effettivamente afferma che l’incompatibilità non può derivare dalla “mera predisposizione materiale del capitolato speciale” o più in generale dalla predisposizione della legge di gara.
L’incompatibilità, che impedisce la partecipazione del RUP ai lavori della commissione di gara, deve “riguardare effettivamente il contratto del cui affidamento si tratta e non può riferirsi genericamente ad incarichi amministrativi o tecnici genericamente riferiti ad altri appalti (…) e, per altro verso, (…) di tale situazione di incompatibilità deve essere fornita adeguata e ragionevole prova, non essendo sufficiente in tal senso il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità”.
La stessa sentenza puntualizza più avanti che per configurare l’incompatibilità occorre “non (…) un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso, quanto piuttosto una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per l’amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario”.
Precisazione ultima che appare foriera di ulteriori considerazioni sulla incompatibilità o meno del dirigente/responsabile del servizio che approva gli atti di gara che, allora, in quanto tale non potrebbe più presiedere la commissione di gara (una volta avviato l’Albo dei commissari solo nei caso del sotto soglia o appalti non complessi) ossequiando quello che effettivamente appare essere il senso del precetto che scaturisce dall’articolo 77, comma 4 del codice (novità rispetto al pregresso regime) in cui si precisa che i commissari (nessun escluso) non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.
A sommesso parere, questa incompatibilità dovrebbe essere chiarita ufficialmente per evitare problematiche gravi alle stazioni appaltanti e consentire la struttura di un sistema di alternanza tra dirigenti.
Stefano Usai
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