La presentazione della domanda di iscrizione nella c.d. white list non produce effetti equiparabili all’effettiva iscrizione

A cura di Paola Mazzarese

White list – Iscrizione – Effetti della domanda di iscrizione alla white list – Equivalenza – discrezionalità tecnica – Proporzionalità – Ragionevolezza – Adeguatezza

Consiglio di Stato, sez. V, 20 dicembre 2024, n. 10256

Il requisito relativo all’iscrizione nella white list si acquisisce solo a seguito della conclusione, con esito favorevole, del procedimento aperto con la domanda di iscrizione.

La normativa di settore non dispone nulla in ordine a eventuali effetti della domanda antecedenti al perfezionamento di iscrizione.

L’art. 1, comma 53, della L. n. 190/2012 richiede inderogabilmente tale iscrizione come requisito di partecipazione alle procedure di gara relative a talune, tassative, categorie di attività, ritenute a maggiore rischio di infiltrazione mafiosa. Tuttavia, ciò “non esclude che, in relazione a procedure selettive concernenti altre tipologie di lavorazioni, la lex specialis possa individuare il requisito in questione come elemento di valutazione dell’offerta.
Nell’ambito della propria discrezionalità tecnica la stazione appaltante può, del resto, conformare la disciplina di gara in modo da attribuire valore premiale anche a requisiti soggettivi dell’operatore economico, idonei a “illuminare” sulla qualità e affidabilità dell’offerta, purché nel rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e adeguatezza, non essendo configurabile, in termini generali, un divieto assoluto di commistione tra criteri soggettivi di partecipazione e elementi oggettivi di valutazione dell’offerta”.

Il caso di specie

La decisione del Consiglio di Stato si inserisce nell’ambito di una gara, a valere sui fondi PNRR, per l’affidamento dell’appalto integrato concernente la progettazione e l’esecuzione dei lavori di riqualificazione dell’area urbana.
Ritenendo la determinazione di aggiudicazione illegittima, l’operatore economico secondo classificato proponeva ricorso dinanzi al T.A.R. Campania, Salerno.

In particolare, il ricorrente si doleva della mancata attribuzione del punteggio premiale previsto dal disciplinare di gara per l’iscrizione nella white list, ponendo altresì il tema della legittimità della scelta della stazione appaltante di valorizzare l’iscrizione in chiave premiale.

Il Tribunale, con sentenza n. 1055/2024, respingeva il gravame e confermava la legittimità dell’operato dell’amministrazione.

A fronte di tale decisione l’operatore economico impugnava la sentenza del Giudice di prime cure, affermando la sostanziale equiparazione, ai fini della partecipazione alle procedure di gara, degli effetti della presentazione della domanda di iscrizione alla white list a quelli prodotti dall’iscrizione stessa. In particolar modo, a sostegno di tale interpretazione l’operatore segnalava il comunicato del Presidente dell’ANAC del 17 gennaio 2023, recante: “Chiarimenti concernenti l’iscrizione nelle c.d. white list istituite presso le prefetture territorialmente competenti qualora il bando di gara abbia ad oggetto attività solo parzialmente rientranti nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa o connesse con l’oggetto dell’affidamento, il quale prevede che: “il requisito dell’iscrizione alle white list istituite presso le prefetture competenti territorialmente, in quanto requisito di ordine generale attinente alla moralità professionale, deve essere posseduto al momento della partecipazione alla procedura di gara, con la conseguenza che la mancata iscrizione (o la mancata dichiarazione di aver presentato idonea domanda di iscrizione nel predetto elenco) determina l’inammissibilità dell’impresa e la sua esclusione dalla gara”.

La decisione del Consiglio di Stato

Con la pronuncia in esame, il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso in appello.

In particolare, il Collegio ha chiarito che l’art. 1, commi 52 e 53, della L. n. 190/2012, non dispone nulla in ordine a eventuali effetti della domanda antecedenti al perfezionamento del procedimento di iscrizione, ma si limita ad individuare le attività ritenute maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, prevedendo che l’iscrizione nella white list avvenga su richiesta dell’interessato. Ai fini della attribuzione del punteggio premiale, dunque, non è sufficiente la richiesta di iscrizione nella white list, ma occorre l’effettiva iscrizione, che l’amministrazione, se sussistono i presupposti, è tenuta a effettuare entro 90 giorni dalla richiesta. Ne discende che, in base alla normativa di settore, “il requisito in questione si acquisisce solo a seguito della conclusione, con esito favorevole, del procedimento aperto con la domanda di iscrizione”.

Per quanto concerne la legittimità del criterio premiale in esame, la disciplina introdotta dai commi 52-57 dell’art. 1 della L. n. 190/2012 impone l’iscrizione nella white list esclusivamente ai fini della partecipazione alle gare aventi a oggetto le attività contemplate dal comma 53. L’iscrizione, infatti, costituisce requisito di partecipazione con riferimento alle tassative categorie di lavorazioni ritenute a maggior rischio di infiltrazione mafiosa. In ogni caso i Giudici di Palazzo Spada hanno osservato che la lex specialis può individuare tale requisito come elemento di valutazione dell’offerta, anche in relazione a procedure selettive concernenti altre tipologie di lavorazioni. Segnatamente, il Collegio ha chiarito che “nell’ambito della propria discrezionalità tecnica la stazione appaltante può, del resto, conformare la disciplina di gara in modo da attribuire valore premiale anche a requisiti soggettivi dell’operatore economico, idonei a “illuminare” sulla qualità e affidabilità dell’offerta, purché nel rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e adeguatezza, non essendo configurabile, in termini generali, un divieto assoluto di commistione tra criteri soggettivi di partecipazione e elementi oggettivi di valutazione dell’offerta (Cons. Stato, Sez. V, 17/2/2022, n. 1186; 17/3/2020, n. 1916; Sez. III, 23/2/2023, n. 1887; 11/3/2019, n. 1635). L’art. 108, comma 4, del D. Lgs. n. 36/2023, prevede, del resto, che l’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, sia valutata sulla base di criteri oggettivi, basati, tra l’altro, su aspetti “sociali”, connessi all’oggetto dell’appalto. E non è dubbio che la richiesta di iscrizione nella white list abbia una valenza “sociale”, rispondendo all’esigenza che le commesse, ancorché differenti da quelle aventi a oggetto le attività di cui all’art. 1, comma 53, della L. n. 190/2012, siano eseguite da operatori economici non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa, garantendo, in definitiva, una maggiore affidabilità degli stessi”.
Dal momento che la lex specialis premiava il possesso del requisito in questione con una valutazione di soli 2 punti, a fronte degli 85 complessivamente attribuibili per il merito tecnico dell’offerta, il criterio valutativo individuato dalla stazione appaltante è stato ritenuto dal Collegio legittimo e rispettoso dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e adeguatezza.

Brevi considerazioni conclusive

Le cosiddette white list rientrano, ai sensi dell’art. 1, comma 52, della L. n. 190/2012, tra le misure volte alla salvaguardia dell’ordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della Pubblica Amministrazione (cfr., tra le tante, Cons. Stato, sez. III, 4 marzo 2024, n. 2170; id., sez. I, 1° febbraio 2019, 337; id., 21 settembre 2018, n. 2241). In particolare, si tratta di elenchi, istituiti presso ogni Prefettura, di fornitori e prestatori di servizi non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa e operanti nei settori indicati dall’art. 1, comma 53, della stessa L. n. 190/2012. Le white list, suddivise in diverse sezioni presso ciascuna Prefettura, sono consultabili dai diversi soggetti pubblici che stipulano, approvano o autorizzano contratti. Ne consegue che, se un’impresa è iscritta alla white list, deve ritenersi che essa abbia positivamente superato il sistema organico dei controlli, che va oltre lo specifico settore di attività e la specifica sezione di iscrizione nella Lista (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 20 ottobre 2020, n. 11587). Da ciò deriva, secondo il consolidato ed univoco orientamento dei giudici amministrativi, che le disposizioni relative all’iscrizione nella c.d. white list formano un corpo normativo unico con quelle dettate dal codice antimafia per le misure antimafia (comunicazioni ed informazioni), cosicché “l’unicità e l’organicità del sistema normativo antimafia vietano all’interprete una lettura atomistica, frammentaria e non coordinata dei due sottosistemi – quello della c.d. white list e quello delle comunicazioni antimafia – che, limitandosi ad un criterio formalisticamente letterale e di c.d. stretta interpretazione, renda incoerente o addirittura vanifichi il sistema dei controlli antimafia” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 5 agosto 2021, n. 5765; id., sez. I, 1° febbraio 2019, n. 337; id., 24 gennaio 2018, n. 492).

La sentenza n. 10256/2024 del Consiglio di Stato incide anche sul tema dei confini della discrezionalità tecnica della stazione appaltante nel definire i criteri di valutazione delle offerte, nel rispetto dei principi di proporzionalità, adeguatezza e ragionevolezza. Il Collegio ha osservato che l’iscrizione alla white list può senz’altro costituire un valore premiale, ma il relativo punteggio può essere riconosciuto esclusivamente in presenza di un’iscrizione effettiva, non potendo quest’ultima essere surrogata dalla sola presentazione della domanda. Infatti, a seguito della presentazione della domanda, ben potrebbe pervenire un diniego di iscrizione a causa della ritenuta sussistenza di un pericolo di permeabilità mafiosa dell’operatore economico richiedente. Ai fini dell’adozione di un provvedimento negativo è, infatti, sufficiente il pericolo di infiltrazione mafiosa, fondato sulla presenza di indizi tale da rendere logicamente attendibile la presunzione dell’esistenza di un condizionamento da parte della criminalità organizzata.

Nel caso di specie, dunque, la scelta dell’amministrazione di non attribuire il punteggio premiale non può essere ritenuta illegittima, dal momento che, secondo la giurisprudenza, la regolazione dei requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che, “se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente, l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio” (Cons. Stato, n. 9255/2023).

Pertanto, tale pronuncia si inserisce con coerenza nel quadro interpretativo che sostiene la necessità del possesso continuativo dell’iscrizione nella white list, a partire dalla presentazione della domanda e per l’intera durata della procedura, compresa la fase di esecuzione del contratto. Tale assunto trova fondamento nel consolidato orientamento amministrativo, volto a garantire il rispetto dei requisiti di legalità e trasparenza nelle attività soggette a tale disciplina.