Consiglio di Stato – Adunanza Plenaria, 13 dicembre 2024, ordinanza n. 17
L’Adunanza Plenaria rimette alla Corte di Giustizia UE il quesito se il diritto europeo consenta di applicare il vincolo di partecipazione previsto dalla legge di gara, in assenza di specifiche indicazioni in tal senso, anche alle società appartenenti al medesimo gruppo dell’offerente
Indice
L’ordinanza dell’Adunanza Plenaria
Con l’ordinanza n. 17 del 2024, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, investita dalla V sezione della questione relativa all’estensione soggettiva dei vincoli di partecipazione e aggiudicazione alle imprese appartenenti al medesimo gruppo societario, ha ritenuto di rimettere alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea tre questioni pregiudiziali relative all’interpretazione del diritto europeo.
La questione, come noto, era sorta nell’ambito di una procedura di gara suddivisa in 34 lotti indetta da Consip per l’affidamento dei servizi di vigilanza armata in favore del Ministero della Giustizia, in cui si contestava la violazione del vincolo di partecipazione previsto dalla legge di gara (13 lotti e 40% del valore complessivo) da parte di un operatore economico appartenente ad un gruppo societario che, insieme alle altre società del gruppo, aveva partecipato complessivamente a 32 dei 34 lotti totali.
Le questioni pregiudiziali rimesse alla Corte di Giustizia
L’Adunanza Plenaria ha individuato tre fondamentali questioni da sottoporre alla Corte di Giustizia:
1. Se il concetto di “operatore economico” di cui all’art. 2, par. 1, n. 10 della direttiva 2014/24/UE possa essere interpretato in senso estensivo così da includere il gruppo societario di appartenenza;
2. Se l’art. 46 della direttiva 2014/24/UE, in materia di suddivisione in lotti, possa essere applicato tenendo conto del gruppo societario di cui fa parte l’offerente;
3. Se i principi di certezza e proporzionalità ostino ad un’esclusione automatica dell’offerente facente parte di un gruppo societario che ha partecipato, mediante le proprie partecipate, in misura superiore ai limiti previsti dal bando.
Le argomentazioni della Plenaria
Particolarmente interessante è il percorso argomentativo seguito dall’Adunanza Plenaria per giungere alla rimessione delle questioni pregiudiziali.
La Plenaria ha evidenziato come, da un lato, il dato letterale della normativa europea e nazionale non offra sicuri argomenti a sostegno dell’interpretazione estensiva che includerebbe, nel vincolo di partecipazione, l’intero gruppo societario. In particolare, né l’art. 2 della direttiva né l’art. 3 del d.lgs. n. 50/2016 fanno riferimento ad una soggettività diversa da quella del singolo operatore che ha presentato l’offerta.
Dall’altro lato, però, la Plenaria ha rilevato come una lettura così restrittiva potrebbe frustrare la realizzazione degli obiettivi fondamentali perseguiti dall’Unione Europea in materia di appalti pubblici, tra cui in particolare l’apertura alla concorrenza e la facilitazione dell’accesso delle piccole e medie imprese.
In tal senso, il Collegio ha evidenziato come il considerando 2 della direttiva 2014/24/UE enunci espressamente l’obiettivo di “facilita(re) in particolare la partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI)” in chiave strategica per una “crescita intelligente, sostenibile e inclusiva”.
Il possibile sindacato giurisdizionale sulle scelte dell’amministrazione
Un aspetto di particolare interesse dell’ordinanza attiene al possibile sindacato giurisdizionale sulle scelte dell’amministrazione nella definizione dei limiti di partecipazione.
La Plenaria, infatti, si è interrogata se, in un sistema di tutela giurisdizionale piena ed effettiva, al giudice debba essere consentito di sindacare le scelte dell’amministrazione nella definizione dei limiti di partecipazione quando queste possano porsi in contrasto con i principi generali di massima concorrenzialità e di apertura alla più ampia partecipazione delle PMI.
La questione è di particolare rilievo nel caso di specie, in cui la scelta di non applicare il limite di partecipazione a livello di gruppo societario ha consentito ad un solo gruppo di concorrere per 32 dei 34 lotti totali, per un valore complessivo superiore al 99% di quello della gara.
Rilievi conclusivi
La rimessione alla Corte di Giustizia appare opportuna non solo per la rilevanza delle questioni sottoposte ma anche per l’impatto sistemico che la decisione è destinata ad avere sull’intera materia degli appalti pubblici.
La decisione della Corte, infatti, sarà chiamata a definire il corretto bilanciamento tra diverse esigenze: da un lato, quelle di certezza del diritto e trasparenza delle regole di gara e, dall’altro, quelle di effettività della tutela della concorrenza e di promozione dell’accesso delle PMI al mercato degli appalti pubblici.
Tale bilanciamento dovrà inoltre tenere conto della nuova disciplina introdotta dall’art. 58 del d.lgs. n. 36/2023 che, come rilevato dalla Plenaria, ha espressamente previsto la possibilità di estendere il vincolo di partecipazione alle imprese in situazione di controllo o collegamento ex art. 2359 c.c.
La pronuncia della Corte di Giustizia potrà quindi fornire utili indicazioni anche per l’interpretazione della nuova disciplina nazionale, chiarendo se essa debba considerarsi innovativa o meramente ricognitiva di principi già desumibili dal sistema europeo degli appalti pubblici.
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