TAR Liguria, sez. I, 25 giugno 2024, n. 462
Indice
1. Premessa
Il T.a.r. Liguria, con una recente pronuncia, fornisce un importante chiarimento in ordine alla classificazione di un contratto come avvalimento di garanzia.
Il rilievo dell’istituto in esame si sostanzia nel fatto che esso costituisce uno strumento pro-concorrenziale che consente agli operatori economici, privi dei requisiti soggettivi speciali richiesti dal bando, di poter partecipare alla procedura di gara avvalendosi delle capacità tecniche, professionali o economico-finanziarie di un operatore terzo (impresa c.d. ausiliaria), a prescindere dalle relazioni che sussistono tra quest’ultimo e il concorrente.
Prima di esaminare la sentenza è d’uopo ricordare che la giurisprudenza (ex plurimis T.a.r. Toscana, sez. II, 19 dicembre 2022, n. 1463; T.a.r. Abruzzo, L’Aquila, sez. I, 7 dicembre 2022, n. 432; T.a.r. Campania, Napoli, sez. IV, 10 ottobre 2022, n. 6214), già sotto la vigenza del Codice previgente (i.e. d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 ), aveva individuato due tipologie di contratto di avvalimento:
– quello “tecnico-operativo” finalizzato a mettere a disposizione i requisiti tecnico-organizzativi per il quale è necessaria l’indicazione specifica delle dotazioni tecniche, strumentali e delle risorse umane prestate;
– quello di “garanzia” finalizzato a mettere a disposizione la capacità economico-finanziaria (i.e. il fatturato) dell’impresa ausiliaria.
Il nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 ), all’art. 104 non contempla più il secondo tipo di avvalimento, rendendo quindi difficile l’inquadramento giuridico di tale negozio.
Invero, il nuovo enunciato normativo sembra essere riferito al solo avvalimento operativo, prevedendo specificamente che l’impresa ausiliaria debba mettere a disposizione del concorrente le “dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali” con l’obbligo di indicare in modo specifico le risorse messe a disposizione (art. 104, co. 1, primo periodo del d.lgs. n. 36/2023).
Dunque, secondo il giudice adito il nuovo corpus normativo avrebbe contemplato una definizione più ristretta di avvalimento, non comprendendo – a differenza dell’articolo 89 del d.lgs. n. 50/2016 – l’avvalimento di garanzia.
Tuttavia, tale fattispecie contrattuale non sarebbe sprovvista di disciplina giuridica atteso che risulterebbe inquadrabile all’interno dello strumento equipollente del contratto di affidamento, di cui all’articolo 63 della direttiva 2014/24 UE direttamente applicabile.
Tale approdo ermeneutico si palesa coerente con la finalità di inquadrare l’istituto all’interno di uno schema giuridico certo, sopperendo al vulnus normativo creatosi e salvaguardando il principio del favor partecipationis.
2. Il caso di specie
La ricorrente – seconda graduata nella procedura di gara preordinata all’ affidamento della fornitura di materiale di convivenza a favore di Enti del Servizio Sanitario regionale – ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione in favore della controinteressata, articolando tre distinti motivi di censura.
Per quanto di interesse, la ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 104 del D.lgs. n. 36/2023 e degli artt. 6.3 e 7 del Disciplinare di gara, ritenendo che l’aggiudicazione fosse illegittima per difetto dell’indicazione del requisito “tecnico” del fatturato specifico richiesto ex lege.
Inoltre, con un secondo ordine di ragioni parte ricorrente eccepiva la nullità del contratto di avvalimento sottoscritto poiché non solo privo dell’indicazione delle specifiche risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria, ma anche in ragione della mancata natura onerosa della pattuizione negoziale atteso la mancanza di corrispettivo a beneficio dell’ausiliaria.
3. La decisione del TAR Liguria
Per esaminare le suddette censure, il tribunale ha ritenuto necessario, in via preliminare, chiarire taluni aspetti.
Il g.a. ha analizzato l’istituto dell’avvalimento constatando che la nuova disciplina dell’istituto (ora contenuta nell’articolo 104 del d.lgs. n. 36/2023) contempla, come detto, una definizione più ristretta di avvalimento che non ricomprende più la tipologia “di garanzia”, a differenza del previgente articolo 89 del d.lgs. n. 50/2016.
La norma, dunque, fa ora riferimento al solo avvalimento “tecnico-operativo”, richiedendo: a) l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria;b) la conclusione del contratto in forma scritta a pena di nullità; c) la tendenziale natura onerosa del contratto, salvo che questo risponda anche ad un interesse dell’ausiliaria.
A sostegno del percorso argomentativo compiuto, il Collegio ha richiamato la recente giurisprudenza in materia che ha confermato come il nuovo art. 104 del Codice dei contratti non sia applicabile alle ipotesi di avvalimento di garanzia, essendo al contrario “tagliato in relazione al cd. “avvalimento operativo” (T.a.r. Veneto, sez. I, 10 giugno 2024, n. 1389; cfr. anche T.a.r. Lombardia, Brescia, sez. I, ordinanza 23 maggio 2024, n. 166).
Tuttavia, il T.a.r. ha rilevato come l’avvalimento di garanzia non possa ritenersi esente dal rispetto delle prescrizioni contenute nell’articolo 104 del Codice “atteso che la Direttiva appalti n. 2014/24UE (di cui il D.Lgs. n. 36/2023 è attuativo) prevede lo strumento equipollente del contratto di avvalimento”.
Invero, l’art. 58, comma 3 della direttiva richiamata stabilisce che “possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano la capacità economica e finanziaria necessaria per eseguire l’appalto. A tal fine, le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere in particolare che gli operatori economici abbiano un determinato fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto”.
Il successivo articolo 63 della direttiva specifica che per soddisfare i requisiti di cui all’art. 58 comma 3, gli operatori possono fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura dei legami giuridici e purché si dimostri che disporranno dei mezzi necessari. Inoltre, l’amministrazione potrà in questo caso richiedere che l’operatore economico e i soggetti di cui sopra siano solidamente responsabili dell’esecuzione del contratto.
La Direttiva ammette, pertanto, la possibilità (almeno per le procedure sopra-soglia come quella in esame) di realizzare un avvalimento di garanzia (rectius contratto di “affidamento sulle capacità di altri soggetti”) al fine di consentire al concorrente di acquisire requisiti economico-finanziari non posseduti e necessari per prender parte alla procedura di gara.
Dunque, nel caso di specie la società aggiudicataria aveva stipulato un contratto di avvalimento pienamente legittimo in quanto rispondente ai requisiti previsti dall’art. 6.3 del Disciplinare di gara.
In particolare, la lex specialis non richiedeva la messa a disposizione di alcuna risorsa umana o strumentale, ma solamente il possesso di un fatturato specifico per prestazioni equivalenti effettuate a favore di enti pubblici e privati nel triennio antecedente la pubblicazione degli atti di gara (i.e. 2020-2022).
Inoltre, il contratto indicava il fatturato dell’ausiliaria come richiesto per ognuno dei tre anni e prevedeva che l’ausiliaria si obbligasse a consegnare tutta la documentazione a conferma dei requisiti di cui all’art. 6.3 del Disciplinare.
Infine, il contratto non prevedeva alcun corrispettivo in denaro nei confronti dell’ausiliaria in quanto l’art. 4 del negozio aveva individuato il corrispettivo nella circostanza che la prestazione richiesta costituiva per l’impresa “un’occasione di incremento curricolare rilevante tale da compensare l’assenza di un corrispettivo”.
Tutto ciò chiarito in via preliminare, il T.a.r. ha dichiarato il ricorso infondato per le seguenti ragioni.
In relazione alla prima censura – relativa al difetto dell’indicazione del requisito “tecnico” del fatturato specifico- il T.a.r. ha interpretato la lex specialis secondo il principio del favor partecipationis, optando per il significato più favorevole alla concorrente.
Nella specie, il Collegio ha ritenuto che il fatturato c.d. specifico andasse inquadrato in un requisito di carattere economico-finanziario e non come risorsa tecnica atteso che “l’art. 83 comma 4 lett. a) del d.lgs. n. 50 del 2016, stabilisce che, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria, le stazioni appaltanti, nel bando di gara, possono richiedere “che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto” e, correlativamente, l’allegato XVII (“Mezzi di prova dei criteri di selezione”) prescrive, nella parte I, dedicata alla capacità economica e finanziaria, che questa possa essere provata mediante una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell’appalto (Cons. Stato, sez. V, 19 luglio 2018, n. 4396)” (C.G.A.R.S., sez. giur., 19 luglio 2021, n. 722).
Tale approdo interpretativo risulta dirimente atteso che – come confermato da costante giurisprudenza – in caso di qualificazione del fatturato specifico come requisito economico-finanziario l’avvalimento avrebbe natura di “garanzia” e non richiederebbe alcuna necessità di specifica indicazione delle risorse tecniche strumentali ed umane impiegate, in quanto logicamente configurabili solo per l’avvalimento operativo (cfr. T.a.r. Campania, Salerno, sez. I, 24 gennaio 2024, n. 241).
Sul punto, il Collegio ha richiamato due pronunce del Consiglio di Stato che affermano come la qualificazione economica-finanziaria del requisito sia legata alla circostanza che dal fatturato si desuma il grado di affidabilità aziendale inteso come “la capacità di produrre ricavi nel settore di interesse in base a una dotazione di risorse aziendali e di esperienza in termini di corretta esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto” (Cons. Stato, sez. V, 2. settembre 2019, n. 6066; Id., 19 luglio 2018, n. 4396).
Inoltre, in virtù del combinato disposto dei commi 4 e 6 dell’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016, i giudici di Palazzo Spada avevano ritenuto che non fosse sufficiente la formale qualificazione del fatturato come requisito tecnico e professionale per essere considerato tale, ma che fosse necessaria anche la dimostrazione da parte dell’ausiliaria “del possesso di risorse umane e tecniche” e “dell’esperienza necessaria ad eseguire l’appalto” (Cons. Stato., sez. V, 26.11.2020 n. 7436).
In maniera del tutto coerente, rileva il g.a., l’art. 6.3 del Disciplinare – sebbene avesse inserito il fatturato specifico tra i requisiti tecnici – non ha richiesto “la dimostrazione né del possesso delle “risorse umane e tecniche” impiegate, né dell’esperienza specifica per l’esecuzione dell’appalto, avendo considerato unicamente i ricavi economici”.
Ne consegue che il fatturato di cui si discute deve essere inteso come requisito economico-finanziario e che il contratto di avvalimento concluso tra gli operatori economici debba essere qualificato come “di garanzia”, per cui ciò che deve essere messo a disposizione è solo il fatturato specifico e non anche le risorse tecniche, umane e strumentali.
Per tali motivi può dirsi che anche la censura relativa alla nullità del contratto di avvalimento per mancata indicazione delle risorse strumentali e personali sia infondata.
Infatti, l’art. 7 del Disciplinare, che stabilisce la non sanabilità della mancata indicazione delle risorse che l’ausiliario mette a disposizione, si riferisce alle risorse tecniche, umane e strumentali proprie dei contratti di avvalimento operativi e non del contratto di garanzia, come stipulato dalla società controinteressata.
Inoltre, nel contratto di “affidamento” stipulato dalla controinteressata
si rileva comunque l’indicazione sia del fatturato specifico (per ognuno dei tre anni precedenti) che dell’obbligo per l’ausiliaria di consegnare la documentazione a comprova del requisito.
Infine, anche la terza censura, riferita alla natura non onerosa del contratto non merita accoglimento.
Preliminarmente, occorre ribadire che la controinteressata ha stipulato un contratto di “affidamento” in forza della Direttiva 2014/24/UE, riconducibile, per contenuto ed effetti analoghi, al contratto di avvalimento “di garanzia”, già individuato dalla giurisprudenza sotto la vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016.
In relazione alla disciplina previgente, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sentenza n. 23 del 2016) aveva affermato che la mancata onerosità del contratto non è causa di nullità dello stesso se può comunque individuarsi un interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale “che ha indotto l’ausiliaria medesima ad assumere, senza corrispettivo, gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità”.
Nel caso di specie è pacifico che nel contratto di avvalimento sia stato individuato l’interesse di cui discorre il Supremo Consesso nell’ “occasione di incremento curricolare rilevante” (articolo 4). Ne consegue che l’impresa ausiliaria riscontra un interesse patrimoniale “tale da compensare l’assenza di un corrispettivo”, per cui la censura può ritenersi infondata.
4. Brevi considerazioni conclusive
La sentenza tratta l’istituto dell’avvalimento in relazione alla nuova previsione normativa ora contenuta in seno all’articolo 104 del d.lgs. n. 36/2023.
Come noto, l’istituto (di origine eurounitaria) risponde all’esigenza di ampliare il novero delle imprese che partecipano alla procedura di gara al fine di garantire la massima apertura concorrenziale al mercato delle pubbliche commesse.
Con detto strumento si consente quindi anche alle PMI- che di solito non dispongano delle capacità necessarie per partecipare a una gara – di poter accedere al mercato degli appalti pubblici, semplicemente avvalendosi di requisiti forniti da altri operatori economici.
L’avvalimento spesso si basa sul prestito di requisiti specifici quali risorse materiali, umane e strumentali, ma talvolta può avere ad oggetto anche una garanzia patrimoniale che richiede la messa a disposizione di requisiti economico-finanziari da parte dell’impresa ausiliaria, che si obbliga a far fronte alle obbligazioni assunte dall’ausiliata.
Il T.a.r., anche sulla scia della recente giurisprudenza, ha messo in luce che l’espunzione dell’avvalimento di garanzia dall’articolo 104 non ne comporta tuttavia l’inapplicabilità atteso che tale contratto è comunque consentito in virtù della direttiva appalti n. 2014/24/UE, che prevede lo strumento equipollente del contratto di affidamento.
In particolare, l’art. 63 della direttiva specifica che per soddisfare i requisiti di cui all’art. 58 comma 3 (i.e. economico-finanziari), gli operatori possono fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura dei legami giuridici e purché si dimostri che disporranno dei mezzi necessari.
Il giudice ha dunque ricondotto il contratto stipulato dalla controinteressata all’istituto dell’affidamento di stampo comunitario per corrispondenza di contenuti ed effetti.
Senza particolari forzature, il Collegio, richiamando la normativa europea, ha fatto salvo un istituto ormai consolidato nel nostro ordinamento che permette di attivare un meccanismo di flessibilità e di apertura al mercato favorendo la concorrenza e consentendo anche alle imprese di minori dimensioni l’accesso agli appalti pubblici quando, per insufficienza di natura economico-finanziaria, rischiano di non poter partecipare.
Pertanto, alla luce della presente pronuncia, si ritiene comunque ammissibile l’avvalimento di garanzia, ossia dell’affidamento sulle capacità di altri soggetti, in forza del principio di diretta applicabilità delle Direttive europee che contengono disposizioni auto-esecutive, perlomeno negli appalti sopra soglia, a nulla rilevando l’espunzione dell’istituto dal nuovo art. 104 del D.lgs. n. 36/2023.
Scrivi un commento
Accedi per poter inserire un commento