Il Tar Lazio, Sez. II bis, 10 marzo 2025, n. 4997 ha affermato che l’avvalimento così detto di garanzia mantiene la sua validità e può conseguentemente continuare ad essere utilizzato anche dopo l’entrata in vigore della nuova disciplina dell’istituto contenuta all’articolo 104 del D.lgs. 36/2023.
La pronuncia torna su un tema molto dibattuto, relativo alle caratteristiche strutturali di quella particolare forma di avvalimento che negli anni la giurisprudenza nazionale ha qualificato come “avvalimento di garanzia”.
Il tema è tornato di grande attualità dopo l’entrata in vigore del D.lgs. 36/2023, che ha ridisegnato in maniera significativa la disciplina dell’istituto, facendo dubitare che questa particolare tipologia di avvalimento possa ancora trovare spazio nel rinnovato quadro normativo.
La risposta del Tar Lazio a questo (legittimo) dubbio è senz’altro positiva. Nella sentenza in esame il giudice amministrativo ha infatti ritenuto che l’avvalimento di garanzia continui ad avere piena cittadinanza e legittimazione nell’ordinamento dei contratti pubblici anche dopo le (e si potrebbe dire a prescindere dalle) innovazioni introdotte nella relativa disciplina dall’articolo 104 del D.lgs. 36/2023.
Queste conclusioni tuttavia suscitano più di una perplessità. Per comprenderne pienamente la portata è necessario ricostruire la genesi del così detto avvalimento di garanzia e gli orientamenti giurisprudenziali che ne hanno accompagnato l’evoluzione.
Indice
Avvalimento come prestito dei requisiti di qualificazione
Come noto, l’avvalimento è un istituto di derivazione comunitaria, che trova il suo fondamento e la sua originaria disciplina nell’ordinamento degli appalti pubblici della UE.
Si tratta infatti di un istituto nato in prima battuta dall’elaborazione giurisprudenziale della Corte di giustizia Ue e successivamente recepito dal legislatore comunitario nelle direttive in materia di appalti pubblici.
La disciplina dettata dalle direttive non è particolarmente elaborata. Essa infatti si limita a prevedere, nei suoi tratti essenziali, che ai fini della dimostrazione dei requisiti necessari per la partecipazione a una gara, un operatore economico può fare affidamento sulla capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura dei rapporti giuridici intercorrenti tra i due soggetti (impresa che si avvale dei requisiti e impresa che li presta). L’unica condizione indicata – e che è importante sottolineare fin d’ora, per quello che si dirà più avanti – è che l’impresa che si avvale di altra impresa deve dimostrare l’effettiva disponibilità dei mezzi di quest’ultima.
Fin da subito era apparso chiaro che il recepimento dell’istituto nel nostro ordinamento nazionale avrebbe dato luogo a notevoli difficoltà. Le sue caratteristiche infatti, anche alla luce delle scarne disposizioni dettate dal legislatore UE, ne evidenziavano l’atipicità rispetto alle regole che tradizionalmente hanno governato e tuttora governano nell’ordinamento nazionale la qualificazione dei soggetti chiamati ad eseguire contratti pubblici.
Il tratto sostanziale dell’istituto è il prestito dei requisiti, nel senso che viene concessa a un concorrente privo dei necessari requisiti di qualificazione la possibilità di partecipare alla gara avvalendosi dei requisiti di un altro operatore, che quest’ultimo appunto presta al primo.
Per principio consolidato, confermato nel tempo dalla giurisprudenza sia comunitaria che nazionale, l’avvalimento è stato considerato un istituto di applicazione generalizzata, utilizzabile cioè in relazione a tutti indistintamente i requisiti di qualificazione.
Ciò ha tuttavia posto fin da subito una criticità in relazione a determinate categorie di requisiti.
Nessuna particolare questione si pone nell’ipotesi in cui il requisito oggetto di avvalimento si sostanzi in elementi materiali, anche se complessi. Se tale requisito riguarda le attrezzature tecniche ovvero gli organi tecnici o l’organico, il prestito (e l’oggetto del relativo contratto di avvalimento) avrà come contenuto gli specifici macchinari e mezzi d’opera o il personale che viene messo a disposizione dall’impresa ausiliaria.
La questione diviene invece più complessa se i requisiti che vengono prestati attengono alla capacità economico – finanziaria dell’impresa – referenze bancarie, capitale sociale, fatturato – o alla capacità tecnico – professionale complessivamente considerata (prestazioni analoghe).
In questi casi, infatti, i requisiti in questione sono espressione dell’organizzazione aziendale considerata nella sua globalità e unitarietà, in relazione o alla solidità finanziaria complessiva dell’impresa o della sua capacità produttiva intesa nella sua interezza.
Si tratta di requisiti che in qualche modo finiscono per coincidere con l’identità stessa dell’impresa che ne è portatrice. Di conseguenza, “prestare” la propria capacità economico – finanziaria piuttosto che le prestazioni analoghe o il fatturato dovrebbe – in astratto – implicare il prestito (cioè la materiale messa a disposizione) di tutti i mezzi e le risorse aziendali che hanno contributo alla formazione del requisito in capo all’impresa ausiliaria. Ciò in attuazione di un principio di “corrispondenza funzionale”, per cui il prestito del requisito si deve tradurre nella messa a disposizione di tutti gli elementi aziendali funzionalmente collegati al requisito medesimo.
Il concetto di “corrispondenza funzionale” assume un ruolo centrale in questa ricostruzione. Se infatti si parte dal presupposto che nell’ambito dell’avvalimento il prestito del requisito – per essere effettivo e non risolversi quindi in una mera enunciazione astratta – deve comportare l’effettiva messa a disposizione di tutte quelle risorse aziendali che sono funzionalmente correlate al requisito stesso, nel caso dei requisiti immateriali ciò dovrebbe comportare la messa a disposizione dell’intera organizzazione aziendale (o di una parte organica della stessa).
In sostanza, quello che potremmo definire come un “requisito immateriale” – il fatturato o le prestazioni analoghe – che fa capo a un’azienda costituisce il risultato di ciò che l’azienda stessa ha prodotto con la sua organizzazione imprenditoriale complessivamente considerata. Così, se si presta il fatturato, si dovrebbe mettere a disposizione l’intera organizzazione aziendale che ha consentito di produrlo. Il che significa, nei fatti, identificare il contratto di avvalimento con quelle tipologie contrattuali che consentono la messa a disposizione, in tutto o in parte, di tale organizzazione aziendale.
In definitiva, traducendo il concetto indicato in termini rigorosi se ne dovrebbe dedurre che l’impresa ausiliaria, nel prestare i requisiti indicati, dovrebbe mettere a disposizione le risorse e i mezzi che costituiscono l’intera organizzazione aziendale unitariamente considerata (o una parte organica della stessa).
L’avvalimento di garanzia: una creazione giurisprudenziale
L’interpretazione rigorosa sopra richiamata appare quella che, almeno in termini astratti, risulta maggiormente coerente con la finalità e i caratteri strutturali dell’avvalimento. Inoltre, è quella indubbiamente più tutelante per l’ente appaltante, il cui interesse prioritario è che l’impresa ausiliaria metta effettivamente a disposizione mezzi e risorse per l’esecuzione dell’appalto.
In concreto, la stessa comporta problematiche operative di rilievo, in quanto produce una sorta di “spossessamento” dell’impresa ausiliaria dalla sua intera organizzazione aziendale.
Anche in relazione a tale criticità, la giurisprudenza amministrativa ha introdotto e consolidato nel tempo la nozione di “avvalimento di garanzia” ai fini della distinzione con “l’avvalimento operativo”.
Quest’ultimo riguarderebbe il prestito dei requisiti tecnico – organizzativi e professionali, che si contraddistinguono cioè per un elemento di materialità che li connota. L’avvalimento di garanzia, al contrario, si riferirebbe ai requisiti di carattere economico – finanziario, per loro natura di tipo astratto, cioè non immediatamente configurabili in termini materiali.
Questa distinzione è stata elaborata dalla giurisprudenza per definire in termini diversi il contenuto del relativo contratto di avvalimento. Secondo un consolidato orientamento l’indicazione dettagliata e specifica nel contratto dei mezzi e delle risorse messi a disposizione dall’impresa ausiliaria è una caratteristica propria dell’avvalimento operativo, mentre non sarebbe necessaria nell’avvalimento di garanzia.
Infatti, solo nel primo caso il prestito dei requisiti si risolverebbe nella messa a disposizione di elementi materiali (macchinari, impianti, attrezzature, personale, etc,), mentre l’avvalimento di garanzia si risolverebbe appunto nella prestazione di una mera garanzia aggiuntiva dell’impresa ausiliaria nei confronti dell’ente appaltante.
E’ evidente che questa distinzione si ricollega proprio alla difficoltà sopra evidenziata di concepire il prestito di un requisito di natura immateriale, non essendo di immediata evidenza cosa significhi in concreto prestare il proprio fatturato piuttosto che il capitale sociale.
Da qui la configurazione di un avvalimento che si risolve non nella definizione di elementi materiali messi a disposizione dall’impresa ausiliaria a favore dell’impresa principale, quanto piuttosto nell’affiancamento della prima alla seconda in termini di garanzie nell’adempimento delle obbligazioni contrattuali.
In sostanza, ciò che l’impresa ausiliaria presterebbe è il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di esperienza di settore, di cui i requisiti immateriali sarebbero gli indici. Di conseguenza, l’oggetto del contratto di avvalimento non consisterebbe – né potrebbe consistere – nella dettagliata elencazione di specifici beni patrimoniali dell’impresa ausiliaria, quanto nell’impegno a “prestare” la sua solidità finanziaria e il suo patrimonio di esperienza, così da garantire una sorta di responsabilità aggiuntiva. In questi termini, l’oggetto del contratto di avvalimento si tradurrebbe in poco più che una dichiarazione di impegno nel senso indicato.
Per quanto comprensibile possa essere la motivazione alla base di questa costruzione, non si può non rilevare come la stessa sia espressione di una vera e propria “giurisprudenza creativa”. La stessa non trova alcun riferimento testuale nella disciplina normativa, e rappresenta quindi un ingegnoso esempio di costruzione evolutiva del giudice amministrativo.
Del resto la difficoltà di costruire l’avvalimento di garanzia nei termini indicati è stata riconosciuta anche da una parte – in verità minoritaria – della stessa giurisprudenza amministrativa. Ne è testimonianza una risalente pronuncia del Consiglio di Stato, Sezione V, 15 ottobre 2015, n. 4764, in cui il giudice amministrativo ha affermato che anche nell’ipotesi dei così detti requisiti immateriali (nel caso affrontato si trattava del fatturato) l’avvalimento non può risolversi nel prestito del requisito inteso come valore puramente cartolare e astratto, che non trova cioè espressione in elementi concretamente identificabili.
E’ quindi necessario che l’oggetto del contratto di avvalimento non si limiti alla mera riproduzione della formula legislativa della messa a disposizione dei mezzi e delle risorse genericamente considerati; esso, al contrario, deve concretizzarsi nell’individuazione e nella conseguente messa a disposizione di tutti quegli elementi che giustificano l’attribuzione del requisito oggetto di prestito.
Di conseguenza, anche l’avvalimento dei requisiti immateriali – seppure astrattamente riconducibile alla figura particolare di avvalimento di garanzia – non sfugge alla regola generale che impone la puntuale individuazione delle risorse e delle dotazioni aziendali che l’impresa ausiliaria si obbliga a fornire all’impresa principale.
Nel caso specifico – facendo applicazione di questo principio di carattere generale – il Consiglio di Stato ha concluso nel senso che sarebbe stato necessario, in correlazione con il prestito del fatturato, indicare (si presume nel contratto di avvalimento) i contratti o gli altri documenti idonei a fornire la prova dell’effettivo raggiungimento da parte dell’impresa ausiliaria del fatturato oggetto di prestito.
Le novità del D.lgs 36/2023.
In questo quadro si inseriscono le novità della disciplina dell’avvalimento introdotte dal D.lgs. 36/2023.
In particolare l’articolo 104 definisce l’avvalimento come il contratto con cui l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’impresa principale “dotazioni tecniche e risorse umane strumentali per tutta la durata dell’appalto”. Specifica subito dopo che il contratto deve contenere a pena di nullità la “indicazione specifica delle risorse messe a disposizione”.
Nella disciplina previgente, l’articolo 89 del D.lgs. 50/2016 conteneva una diversa formulazione, fondata sul concetto di prestito dei requisiti piuttosto che sul contratto avente ad oggetto la messa a disposizione di mezzi e risorse. Ed è anche sulla base di questa disciplina che la giurisprudenza aveva elaborato la distinzione tra avvalimento operativo e avvalimento di garanzia, nei termini sopra ricordati.
Questa distinzione sembra essere in qualche modo messa in crisi dalla nuova disciplina contenuta nell’articolo 104 del D.lgs. 36. Come detto questa mette al centro il contratto, e inoltre definisce puntualmente l’oggetto dello stesso. Stabilisce infatti che il contratto deve assicurare la messa a disposizione delle dotazioni tecniche e delle risorse umane e strumentali da parte dell’impresa ausiliaria per tutta la durata dell’appalto, precisando subito dopo che lo stesso deve contenere l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione.
Il legislatore ha dunque voluto affermare un principio di carattere generale, che non subisce deroghe in relazione alla natura del requisito oggetto di avvalimento.
Coerentemente, il successivo comma 9 stabilisce che la stazione appaltante in corso d’esecuzione del contratto effettua le verifiche circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria, nonché l’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto. Il che sembra confermare, anche sotto questo profilo, che non può esservi avvalimento senza effettiva messa a disposizione di risorse, e cioè che l’unica forma di avvalimento ammessa è quella che la giurisprudenza formatasi sotto la vigenza del D.lgs. 50 ha qualificato come avvalimento operativo.
La sentenza del Tar Lazio
E’ alla luce di queste ultime considerazioni che va valutata la sentenza del Tar Lazio, Sez. II – bis, 10 marzo 2025, n. 4997, che torna appunto sul tema dell’avvalimento di garanzia alla luce della nuova disciplina introdotta dal D.lgs. 36 con conclusioni che in realtà non convincono, in quanto sembrano ignorare il cambio di impostazione adottato dalla stessa.
Nel caso di specieun ente appaltante aveva indetto una gara per l’affidamento della fornitura di strutture per il miglioramento e la meccanizzazione della raccolta differenziata dei rifiuti urbani.
A seguito dell’aggiudicazione un concorrente proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo contestando le modalità di utilizzo dell’avvalimento da parte dell’impresa aggiudicataria.
Secondo il ricorrente, l’impresa ausiliaria non aveva dichiarato e comunque non era in possesso dei requisiti speciali di qualificazione. In particolare, la stessa era carente del requisito dell’idoneità professionale, nei termini indicati dal disciplinare di gara. Quest’ultimo infatti stabiliva che i concorrenti dovessero possedere, a pena di esclusione, l‘iscrizione nel registro delle imprese recante come attività prevalente esercitata la costruzione e/commercializzazione di manufatti destinati alla raccolta dei rifiuti.
Al contrario l’impresa ausiliaria dell’aggiudicataria presentava una visura camerale da cui risultava che la stessa svolgeva prevalentemente attività di installazione di impianti elettrici, quindi del tutto differente da quanto richiesto dal disciplinare.
A fronte di questa contestazione l’ente appaltante replicava che la censura avanzata non aveva rilievo in quanto nel caso specifico si trattava di un avvalimento da considerare in funzione di garanzia, cioè volto unicamente a garantire l’ente appaltante in merito alla solidità economico – finanziaria dell’impresa concorrente.
In questa tipologia di avvalimento l’impresa ausiliaria non sarebbe tenuta a dichiarare né tanto meno a possedere i requisiti speciali di qualificazione, poiché gli stessi riguarderebbero l’effettivo svolgimento delle prestazioni e non il rapporto di garanzia che deve sussistere con l’impresa principale.
Il Tar Lazio ha aderito pienamente all’interpretazione dell’ente appaltante.
Secondo il giudice amministrativo l’avvalimento di garanzia, ancorchè non sia previsto dall’articolo 104 del D.lgs. 36, continuerebbe ad avere cittadinanza nell’ordinamento dei contratti pubblici. Ciò in quanto troverebbe il proprio fondamento normativo direttamente nella Direttiva UE 2014/24, che fa riferimento a una generica possibilità dei concorrenti di fare affidamento sulla capacità di altri soggetti, prevedendo che tale possibilità possa riguardare sia la capacità tecnico – professionale che quella economico – finanziaria.
La norma comunitaria, in quanto sovraordinata, è da considerare di immediata e diretta applicazione, legittimando quindi il ricorso all’avvalimento di garanzia – riferito appunto ai requisiti economico – finanziari – al di là delle previsioni della legislazione nazionale.
Resta quindi ferma la distinzione – elaborata dalla giurisprudenza nel regime previgente del D.lgs. 50/2026 – tra avvalimento tecnico – operativo e avvalimento di garanza, in cui l’obbligo dell’impresa ausiliaria di mettere a disposizione mezzi, attrezzature e risorse a favore dell’impresa principale sussisterebbe solo nel primo caso e non anche nel secondo.
Sulla base di questo presupposto, si pone dunque la questione specifica oggetto della controversia. Se cioè nell’avvalimento di garanzia l’impresa ausiliaria debba dichiarare e conseguentemente possedere i requisiti speciali di qualificazione e in particolare il requisito dell’idoneità professionale.
La risposta del giudice amministrativo è nettamente negativa. La ragione fondamentale a sostegno di questa soluzione risiede nella natura stessa dell’avvalimento di garanzia. Poichè all’impresa ausiliaria è richiesto unicamente di garantire la solidità economico – finanziaria dell’impresa principale, la stessa rimane totalmente estranea alla materiale esecuzione delle prestazioni, e non gli possono quindi essere richiesti quei requisiti che sono funzionali allo svolgimento di tali prestazioni.
In sostanza, nell’avvalimento di garanzia all’impresa ausiliaria è richiesto il possesso dei soli requisiti generali, mentre i requisiti speciali devono essere posseduti solo con riferimento all’avvalimento tecnico – operativo.
In particolare, il requisito dell’idoneità professionale riguarda proprio la concreta esperienza dell’operatore economico, che come tale non ha nulla a che fare con la capacità economico – finanziaria, cui si riferisce l’avvalimento di garanzia.
Il ricorrente aveva peraltro contestato anche la validità del contratto di avvalimento, rilevandone la nullità in quanto lo stesso non avrebbe specificato le risorse umane e strumentali messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.
Il Tar Lazio respinge anche questa censura, con una motivazione che si pone sulla scia del ragionamento fatto in precedenza. Secondo il giudice amministrativo la natura e i caratteri dell’avvalimento di garanzia comportano che l’impresa ausiliaria debba mettere a disposizione – in manera figurativa – esclusivamente il fatturato, e non le materiali risorse umane e strumentali, che si riferiscono esclusivamente all’avvalimento tecnico – operativo.
Le conclusioni del Tar Lazio non appaiono convincenti. Le stesse non sembrano infatti tenere nella dovuta considerazione le novità della disciplina dell’avvalimento introdotte dal D.lgs. 36. La stessa, come sopra evidenziato, contiene infatti un cambio di impostazione, che in qualche modo sembra rimettere in discussione proprio la distinzione tra avvalimento operativo e avvalimento di garanzia che la giurisprudenza aveva elaborato nella vigenza del D.lgs. 50.
Come visto, l’articolo 89 del D.lgs. 50 incentrava infatti la relativa disciplina sul prestito dei requisiti, stabilendo che il concorrente poteva soddisfare la richiesta del possesso dei requisiti avvalendosi della capacità di altri soggetti.
Il D.lgs. 36 cambia prospettiva e definisce l’avvalimento come il contratto con cui l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’impresa principale “dotazioni tecniche e risorse umane strumentali per tutta la durata dell’appalto”, precisando subito dopo che il contratto deve contenere a pena di nullità la “indicazione specifica delle risorse messe a disposizione”.
Nella nuova disciplina quindi viene posto al centro il contratto, di cui peraltro viene definito puntualmente l’oggetto, consistente nella messa a disposizione delle dotazioni tecniche e delle risorse umane e strumentali da parte dell’impresa ausiliaria per tutta la durata dell’appalto, che devono essere puntualmente indicate.
Questa definizione appare riferita solo all’avvalimento che, in base alla distinzione elaborata in passato, era qualificato come tecnico – operativo. Resta invece fuori dalla stessa l’avvalimento di garanzia, per il quale – sempre in base alla richiamata distinzione – l’impresa ausiliaria non metterebbe a disposizione mezzi e risorse ma si limiterebbe a rendere disponibile la propria capacità economico – finanziaria al fine dei integrare la garanzia dell’impresa principale per far fronte alle obbligazioni assunte, anche in caso di eventuale inadempimento.
Sembra quindi doversi concludere che nel rinnovato quadro normativo delineato dal D.lgs. 36 non vi è più spazio per l’avvalimento di garanzia. D’altronde, lo stesso Tar Lazio sembra confermare – sia pure in un passaggio incidentale – questa conclusione, laddove afferma che l’avvalimento di garanzia è “non previsto dall’art.104 del vigente codice dei contratti pubblici”.
Ma subito dopo aver operato questa affermazione, il giudice amministrativo introduce nel suo ragionamento una variabile che non convince. Sostiene infatti il Tar Lazio che l’avvalimento di garanzia, per quanto non contemplato dalla legislazione nazionale, troverebbe il suo fondamento normativo direttamente nella Direttiva UE 2014/24, che avrebbe applicazione diretta nel nostro ordinamento consentendo il ricorso a tale forma di avvalimento. Ciò in quanto l’articolo 63 opererebbe un generico riferimento alla possibilità per i concorrenti di “fare affidamento” sulla capacità di altri soggetti, senza alcuna distinzione tra capacità economico – finanziaria e capacità tecniche – professionali.
Tuttavia, se è vero che l’articolo 63 della Direttiva Ue 2014/24 si riferisce all’avvalimento sia dei requisiti tecnico professionali che di quelli economico finanziari, è altrettanto vero che lo stesso precisa che in ogni caso l’operatore economico che intenda ricorrere all’avvalimento deve dimostrare all’ente appaltante che disporrà dei mezzi necessari allo scopo.
In sostanza, la disponibilità dei mezzi è richiesta dalla norma comunitaria per qualunque tipo di requisito, compresi quindi quelli di natura economico – finanziaria.
In questa logica va definito il contenuto del contratto di avvalimento nei temini indicati dall’articolo 104 del D.lgs. 36/2023. La messa a disposizione di mezzi e risorse costituisca l’elemento portante dell’avvalimento, e in questo senso non sembra esservi più spazio per il così detto avvalimento di garanzia che – nella ricostruzione della giurisprudenza – da tale messa a disposizione prescinde.
Né si può ritenere che l’eliminazione dell’avvalimento di garanzia possa ritenersi in contrasto con la normativa comunitaria, posto che quest’ultima – come visto – fa anch’essa esplicito riferimento alla disponibilità dei mezzi necessari.
Tutto ciò porta a una considerazione di carattere più generale. L’avvalimento di garanzia, come si è sopra illustrato, nasce dall’elaborazione giurisprudenziale, non trovando alcun esplicito riferimento normativo.
Questa elaborazione ha portato il giudice amministrativo a sostenere che l’avvalimento di garanzia si caratterizzerebbe nel senso che l’impresa ausiliaria, senza mettere a disposizione alcun mezzo o risorsa, sarebbe portatrice di una garanzia aggiuntiva a favore dell’impresa principale e nei confronti dell’ente appaltante. Garanzia da far valere non in sede di esecuzione delle prestazioni – proprio perchè non vengono forniti mezzi e risorse – quanto in relazione a un eventuale inadempimento delle obbligazioni contrattuali da parre dell’impresa principale.
Questa impostazione non appare in linea con la funzione tipica dell’avvalimento. E’ infatti indiscutibile che l’istituto trovi la sua ratio nel prestito dei requisiti di qualificazione che consente all’impresa principale di colmare appunto un proprio deficit di qualificazione. Ma tale prestito non può che essere funzionale all’effettivo svolgimento delle prestazioni, nel senso che l’impresa ausiliaria, nel prestare i propri requisiti all’impresa principale, consente a quest’ultima di eseguire le prestazioni che altrimenti non sarebbe in grado di svolgere.
Ciò significa, come logica conseguenza, che al prestito si deve necessariamente accompagnare la messa a disposizione di quei mezzi e risorse materiali che sono funzionali alla corretta esecuzione delle prestazioni.
In sostanza, assume un ruolo centrale proprio quel collegamento funzionale tra prestito dei requisiti ed esecuzione delle prestazioni che costituisce il fondamento stesso dell’istituto. Il prestito dei requisiti in sé considerato coglie solo una parte del fenomeno e appare riduttivo della funzione ultima dell’avvalimento.
Il prestito deve infatti essere necessariamente collegato all’esecuzione delle prestazioni oggetto di affidamento. Se l’impresa concorrente non ha i requisiti di qualificazione e si avvale quindi dell’impresa ausiliaria, ciò significa che senza l’apporto di quest’ultima non sarebbe idonea allo svolgimento delle prestazioni contrattuali.
Ma la logica conseguenza è che per acquisire l’idoneità deve poter contare sulla disponibilità di mezzi e risorse dell’impresa ausiliaria, che le consenta di eseguire ciò che da sola non avrebbe potuto eseguire.
Da qui la necessità di considerare l’avvalimento nella sua configurazione complessiva, in cui la supplenza al deficit di qualificazione deve trovare corrispondenza in una analoga supplenza nella fase esecutiva. E per colmare tale carenza, l’impresa principale ausiliata deve poter disporre delle risorse e dei mezzi dell’impresa ausiliaria.
Si può allora ragionevolmente ritenere che la nuova disciplina dell’avvalimento contenuta all’articolo 104 abbia inteso sancire questa impostazione, con ciò superando in via legislativa una possibilità che era in realtà il risultato dell’elaborazione giurisprudenziale del giudice nazionale.
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