La clausola revisionale, le compensazioni e i servizi tecnici: le posizioni dell’ANAC e del MIMS

Editoriale estratto dal n.9 del mensile Appalti&Contratti

La questione della revisione prezzi e delle misure compensative per i contratti pubblici, alla luce dell’acuirsi della crisi economico-energetica indotta dal conflitto russo-ucraino, è di crescente, drammatica attualità.

Soprattutto per gli operatori economici, per i lavoratori e pure per le stazioni appaltanti.

Anche i professionisti affidatari di incarichi tecnici e servizi di ingegneria e architettura, tramite le proprie associazioni di categoria, hanno portato all’attenzione delle pp.aa., sotto diversi profili, la problematica del sostanziale rispetto del principio dell’equo compenso, a fronte delle sopravvenienze e delle nuove incombenze derivanti dalle misure compensative negli appalti di lavori, rispetto alla quale si registrano le prime posizioni ministeriali e ANAC.

Una prima questione riguarda l’applicazione della nuova disciplina sull’obbligo della clausola revisionale introdotta dall’art. 29, comma 1, lett. a) del d.l. 4/2022 (c.d. “Decreto Sostegni-ter”).

Un primo contributo significativo nella vexata quaestio circa l’applicabilità della clausola revisionale o meno anche ai servizi di ingegneria e architettura è contenuto nell’Atto del Presidente dell’ANAC del 27 luglio 2022, emanato a seguito delle contestazioni dell’OICE rispetto  ad una procedura aperta per l’affidamento di un appalto per la redazione del progetto di fattibilità tecnica ed economica, del progetto definitivo e dello studio di impatto ambientale.

L’OICE, contestava, tra l’altro, l’assenza nel disciplinare di gara di una clausola di revisione prezzi ai sensi dell’art. 106, comma 1, lett. a), del d.lgs. 50/2016, un tempo facoltativa e oggi resa obbligatoria dall’art. 29 del d.l. 4/2022, per tutte le gare di affidamento di lavori, servizi e forniture bandite o avviate a partire dal 27 gennaio 2022 e fino al 31 dicembre 2023.

L’ANAC ha affermato la necessità dell’inserimento della clausola di revisione dei prezzi nel disciplinare di gara, al fine di ricondurre ad equità il programma contrattuale, ricordando in particolare che, “in ragione del principio dell’equo compenso del professionista, nel bilanciamento dei contrapposti interessi, l’interesse privato non può essere sacrificato rispetto a quello pubblico e generale fino al punto di compromettere l’equità della remunerazione” (v. Delibera ANAC del 26 gennaio 2022, n. 31).

L’Autorità ha ritenuto non fondata l’interpretazione secondo cui dal mancato aggiornamento del Bando-tipo n. 3 e dalla lettura dello schema di Bando-tipo n. 1, relativo a servizi e forniture nei settori ordinari, si desumerebbe la non applicabilità di detto istituto revisionale anche agli appalti di servizi di ingegneria e architettura. Interpretazione, infatti, dalla quale l’ANAC si discosta espressamente, mettendo piuttosto in luce come l’art. 29, comma 1, lett. a), del menzionato d.l. 4/2022, stabilisca espressamente l’obbligo per le stazioni appaltanti di inserire le clausole di revisione dei prezzi previste dall’art. 106, comma 1, lett. a), del d.lgs. 50/2016, nei documenti di gara iniziali afferenti a tutte le procedure di affidamento dei contratti pubblici.

Chiarisce dunque l’Autorità come tale disposizione non distingue tra le diverse tipologie di appalto, trovando applicazione indifferentemente a tutte le gare per l’affidamento di lavori, servizi e forniture, purché bandite o avviate successivamente al 27 gennaio 2022 e fino al 31 dicembre 2023, nel cui ambito è compresa anche la procedura del caso di specie.

Del resto, sottolinea ancora l’ANAC, qualora il legislatore avesse voluto riferirsi soltanto a specifiche categorie di appalto, escludendone altre, ciò sarebbe stato precisato dalla norma, così come è stato fatto per il sistema di compensazione dei prezzi previsto alla lett. b) dello stesso articolo, il quale è esplicitamente rivolto ai soli appalti di lavori.

Non può quindi desumersi dal mancato aggiornamento del Bando-tipo n. 3 una volontà diversa da quella espressa dal legislatore nell’art. 29 sopra citato, anche in considerazione del fatto che è stato prontamente aggiornato il Bando-tipo n. 1, il quale, nel riferirsi ai contratti pubblici di servizi nei settori ordinari sopra soglia comunitaria, risulta essere comprensivo anche dei servizi di ingegneria e architettura.

Non solo. L’ANAC giunge ad affermare che “l’inserimento di una clausola di revisione dei prezzi deve trovare ragion d’essere, a maggior ragione, con riferimento alle procedure per l’affidamento di incarichi di ingegneria ed architettura, il cui compenso è direttamente connesso all’importo a base di gara dei lavori cui il progetto è rivolto e le cui fasi progettuali spesso si protraggono per lunghi periodi di tempo”.

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La ratio di tale istituto è del resto quella di preservare il sinallagma contrattuale, prevedendo un meccanismo che consenta di riguadagnare un equilibrio contrattuale con valori economici coerenti con l’attuale andamento del mercato, al fine di evitare che il corrispettivo subisca, con il trascorrere del tempo, variazioni incontrollate, tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto.

In questo modo la clausola di revisione dei prezzi negli incarichi di progettazione, pur non azzerando il rischio di impresa che è conseguenza fisiologica di qualsiasi contratto d’appalto, consente un adeguamento automatico del compenso del professionista che tenga conto dei costi reali del servizio offerto in aderenza al principio dell’equo compenso previsto dall’art. 19-quaterdecies, comma 3, del d.l. 148/2017 e dalle Linee guida ANAC n. 1.

In conclusione, nel caso in questione, l’Autorità ha ravvisato una violazione dell’art. 29, comma 1, lett. a), del d.l. 4/2022, invitando conseguentemente la stazione appaltante ad un adeguato e puntuale rispetto della normativa di settore.

Come osservato dalla più attenta dottrina (Armeli), la lettura offerta dall’ANAC, andrebbe a suffragare l’intendimento espresso anche con riguardo ai servizi di direzione lavori e coordinamento della sicurezza.

E ciò nel senso che se è pur vero che, per detti servizi, non è dato riscontrare alcun meccanismo legislativo automatico di revisione dei compensi in relazione alle compensazioni previste per gli appalti di lavori dall’art. 26 del d.l. 50/2022 (v. Parere MIMS del 21 giugno 2022, n. 1371), è altresì vero che anche per gli affidamenti dei servizi di DL e CSE risulterebbe obbligatorio l’inserimento della clausola revisionale del compenso, fermo restando che, in relazione alle nuove incombenze gravanti sulle figure in questione, il compenso a base di gara dovrebbe essere comprensivo del corrispettivo per l’adeguamento dell’importo dei lavori.

In effetti con il Parere MIMS del 21 giugno 2022, n. 1371, il Ministero ha negato un automatismo nell’adeguamento dei compensi professionali all’aggiornamento del corrispettivo dei lavori per effetto delle misure di aggiornamento dei prezziari regionali prevista dall’art. 26 del decreto “Aiuti” di cui al d.l. 17 maggio 2022, n. 50  (ossia applicando i prezzari regionali aggiornati al 31 luglio 2022, ovvero, prima della loro adozione, i prezzari aggiornati al 31 dicembre 2021 incrementati del 20%, salvo conguaglio):  la stazione appaltante domandava infatti se, a fronte dell’aggiornamento dei corrispettivi dei lavori e considerato che l’obbligo di revisione prezzi introdotto dall’art. 29 del d.l. 4/2022 interessa anche i servizi, debba necessariamente applicarsi anche il corrispondente adeguamento dei corrispettivi dei servizi legati alla fase esecutiva (direzione lavori e coordinamento sicurezza) mediante ricalcolo della parcella, tenendo conto del nuovo importo lavori determinato mediante applicazione del suddetto art. 26.

Il Ministero ha affermato che l’art. 26 citato riconosce un adeguamento dei prezzi – con relativa adozione dello stato di avanzamento dei lavori, emissione del certificato di pagamento e corresponsione del relativo pagamento- esclusivamente in relazione ai lavori, in quanto discendente dall’aumento del costo dei prodotti, delle attrezzature e delle lavorazioni eseguite dall’appaltatore, non prevedendo alcun meccanismo analogo in relazione ai corrispettivi dovuti per i servizi legati all’esecuzione di tali lavori.

Scontata la reazione dell’OICE: “la posizione del Ministero non appare assolutamente condivisibile in quanto trae conseguenze da un provvedimento che – ovviamente – attiene esclusivamente all’adeguamento dell’importo dei lavori e al corrispettivo dell’impresa di costruzioni, deducendone conseguenze nell’ambito di un altro rapporto contrattuale (progettista/DL-stazione appaltante) rispetto al quale vigono le regole, anche di revisione prezzi, previste dal decreto 36/2022 e dal decreto 4/2022”.

In sostanza, si ritiene che la norma in parola non escluda espressamente che dall’adeguamento dei prezzi possano altresì derivare incrementi di parcella.

Pertanto, non sarebbe autorizzata la lettura restrittiva esposta dal Ministero.

Ora, se si può convenire sul dato normativo per il quale non è dato riscontrare alcun meccanismo automatico di revisione dei compensi del DL e del CSE in relazione alle compensazioni previste per gli appalti di lavori, anche per gli affidamenti dei servizi di direzione dei lavori e coordinamento della sicurezza risulterebbe comunque obbligatorio l’inserimento della clausola revisionale del compenso e, in ogni caso, in relazione alle nuove incombenze gravanti sulle figure in questione, il compenso a base di gara dovrebbe essere comprensivo del corrispettivo per l’adeguamento dell’importo dei lavori.

Altra questione affrontata dall’ANAC nel citato Atto del Presidente del 27 luglio 2022, e strettamente connessa a quella della clausola revisionale, è quella delle modalità di calcolo del compenso a base di affidamento parametrati a prezziari non aggiornati.

L’ANAC ha evidenziato come la stazione appaltante in questione, nel calcolo della parcella professionale, avrebbe dovuto tenere in considerazione la scarsa adeguatezza di un prezzario redatto nel 2019 rispetto all’attuale panorama economico e politico che, a seguito della crisi emergenziale e del rincaro dei prezzi delle materie prime, ha visto un sempre più crescente interesse del legislatore al reale andamento del mercato e alla revisione e aggiornamento dei prezzari, al fine di garantire l’equilibrio economico dei contratti pubblici. Interesse che emergerebbe pianamente dal trend normativo avviato con l’art. 1-septies del d.l. 73/2021 (conv. con modif. dalla l. 106/2021), cui ha fatto seguito l’art. 29 del sopra citato d.l. 4/2022, nonché, da ultimo, con riferimento ai soli appalti di lavori, l’art. 26 del d.l. 50/2022 (conv. con modif. dalla l. 91/2022): disposizioni tutte finalizzate a tutelare gli operatori economici dalle sempre più esorbitanti fluttuazioni del mercato.

Inoltre, rimarca l’ANAC, come più volte affermato anche dalla giurisprudenza, l’obbligo di assicurare l’effettivo adeguamento dei prezziari ai valori di mercato correnti non è un mero elemento di legittimità della procedura, ma è una sostanziale condizione di efficacia e di efficienza dell’azione amministrativa, in quanto essa attiene a principi di ordine generale.

L’istituto dell’adeguamento dei prezziari delle opere pubbliche è infatti rivolto a tutelare interessi pubblici generali, quali le condizioni di serietà dell’offerta nel sistema degli appalti pubblici e la connessa tutela di una sana concorrenza del mercato.

Come noto il tema della revisione dei prezzi è tra i criteri direttivi qualificanti della delega appalti,  che condurrà all’attesa revisione dell’attuale Codice dei contratti pubblici.

All’art. 1, comma 2, lett. f) si legge “f) previsione dell’obbligo per le stazioni appaltanti di inserire nei bandi di gara, negli avvisi e inviti, in relazione alle diverse tipologie di contratti pubblici, un regime obbligatorio di revisione dei prezzi al verificarsi di particolari condizioni di natura oggettiva e non prevedibili al momento della formulazione dell’offerta, compreso il costo derivante dal rinnovo dei CCNL nazionali sottoscritti dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, applicabili in relazione all’oggetto dell’appalto e delle prestazioni da eseguire anche in maniera prevalente stabilendo che gli eventuali oneri derivanti dal suddetto meccanismo di revisione dei prezzi siano a valere sulle risorse disponibili del quadro economico degli interventi e su eventuali altre risorse disponibili per la stazione appaltante da utilizzare nel rispetto delle procedure contabili di spesa”.

Ad oggi, tuttavia, l’asimmetria normativa tra appalti di lavori, da un lato, e servizi e forniture dall’altro, sul punto della disciplina delle misure compensative dei contratti pubblici, continua ad essere foriera di incertezze e posizioni tendenzialmente reticenti e restrittive da parte delle stazioni appaltanti.

L’auspicio è quello di rinvenire nella revisione del Codice una disciplina efficace, ben strutturata e capace di far fronte al drammatico quadro economico-emergenziale che stiamo tuttora attraversando.