La carenza di un requisito di partecipazione non può essere qualificata in termini di inadempimento contrattuale rilevante ai fini dell’esclusione dalla gara

Commento alla sentenza del TAR Valle d’Aosta, Sez. Unica, 23 giugno 2017, n. 37

Contratti pubblici – Motivi di esclusione – Requisiti di ordine generale – Gravi illeciti professionali – Risoluzione per inadempimento – Carenza di requisiti di partecipazione – Discrezionalità della Stazione Appaltante – Affidabilità morale e professionale dell’operatore economico

L’art. 80, comma 5, lett. c) riconosce alle stazioni appaltanti la facoltà di escludere i concorrenti dalla procedura di gara, qualora sia dubbia la loro affidabilità morale e professionale complessivamente considerata, desumibile anche da precedenti inadempimenti contrattuali. Tuttavia, questi ultimi non vengono in rilievo nel caso di una risoluzione contrattuale dovuta alla carenza di requisiti partecipativi.

Con la sentenza in commento, il T.A.R. della Valle d’Aosta ha escluso che la mancanza di un requisito di partecipazione, posta alla base della risoluzione di un pregresso rapporto contrattuale, possa essere qualificata come specifico inadempimento al complesso di obbligazioni dallo stesso scaturenti rilevante ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) avendo inciso, solo in via derivata e mediata, su un momento esecutivo del contratto. Il Collegio ha avuto, così, modo di ribadire l’ambito di applicazione della disciplina di cui alla citata disposizione.

Al riguardo si è, anzitutto, precisato che l’art. 80, comma 5, lett. c), consente alle stazioni appaltanti di escludere i concorrenti da una procedura di affidamento di contratti pubblici in presenza di “gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”, con la precisazione che in tali ipotesi rientrano, tra l’altro, “significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata”.
La citata disposizione codicistica, innovando rispetto al previgente assetto normativo, prevede che l’esclusione del concorrente è condizionata al fatto che la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.

Tra questi rientrano

– le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni;
– il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio;
– il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.

Il dato assiologico che emerge appare incentrarsi sulla circostanza che, per effetto degli indicati fattori o di ulteriori elementi valutativi, emerga a carico dell’operatore economico un quadro tale da rendere dubbia la sua affidabilità.

La ratio della norma de qua risiede dunque nell’esigenza di verificare l’affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico che andrà a contrarre con la p.a. per evitare, a tutela del buon andamento dell’azione amministrativa, che quest’ultima entri in contatto con soggetti privi di affidabilità morale e professionale.

Tale potere discrezionale di valutazione persiste anche in presenza di un precedente dictum giudiziale, cui non può ricollegarsi un effetto di automatismo espulsivo.
La stazione appaltante conserva, infatti, un coefficiente di discrezionalità, il cui esercizio – ed il cui correlato sindacato in sede giurisdizionale – comporta la esatta riconduzione della fattispecie astratta contemplata dalla norma (grave illecito professionale) a quella concretamente palesatasi nella singola gara. Il conferimento alle stazioni appaltanti di un diaframma di discrezionalità in sede applicativa – il quale attiene non alla individuazione delle fattispecie espulsive, che senz’altro compete al legislatore, in materia di requisiti generali, secondo una elencazione da considerare tassativa, bensì alla riconduzione della fattispecie concreta a quella astratta, siccome descritta genericamente mediante l’uso di concetti giuridici indeterminati – affiora, pur in mancanza di una formulazione della norma di segno univoco, come quella contenuta nel previgente Codice Appalti (laddove si discorreva di “motivata valutazione”), da quanto statuito a proposito della consacrata necessità di dare “dimostrazione con mezzi adeguati” della sussistenza della fattispecie espulsiva, nonché dall’uso di locuzione generiche (“dubbia”, “gravi”) e dalla omessa precisa elencazione di ipotesi escludenti, che il legislatore infatti si limita ad individuare a fini meramente esemplificativi.