Ove la legge di gara individui, quale requisito di esecuzione, l’iscrizione, ai sensi dell’art. 212 del d.lgs. n. 156/2006, all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali, gli operatori economici raggruppati in ATI possono cumulare – proporzionalmente all’importo dei lavori che ciascuno di essi deve eseguire – le classi di iscrizione al suddetto Albo
Con la Delibera in commento, ispirata al principio di massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica, l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha esteso ad un requisito di idoneità professionale (nel caso di specie, l’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali), normalmente insuscettibile di cumulo tra gli operatori economici componenti un’ATI, il trattamento giuridico riservato ai requisiti di natura oggettiva, aprendo, seppur con alcune precisazioni, alla cumulabilità dello stesso.
Nella fattispecie sottoposta allo scrutinio dell’ANAC, una Stazione appaltante ha indetto una procedura aperta, relativa all’affidamento dei lavori di bonifica e riqualificazione ambientale di un’area, indicando, quale categoria prevalente, la OG12 (opere ed impianti di bonifica e protezione ambientale).
Quale condizione di esecuzione, la lex specialis imponeva agli operatori economici l’iscrizione, ai sensi dell’art. 212 del d.lgs. n. 156/2006 (il c.d. Codice dell’ambiente), all’Albo dei Gestori Nazionali Ambientali, con riferimento ad una specifica categoria di lavori e ad una determinata classe: ai sensi del d.m. 3 giugno 2014, n. 140 (recante “Regolamento per la definizione delle attribuzioni e delle modalità di organizzazione dell’Albo nazionale dei gestori ambientali, dei requisiti tecnici e finanziari delle imprese e dei responsabili tecnici, dei termini e delle modalità di iscrizione e dei relativi diritti annuali”), infatti, l’iscrizione all’Albo è articolata in categorie (che corrispondono alle attività di cui all’articolo 8 del medesimo d.m.) ed in classi (inerenti, invece, alla popolazione complessivamente servita, alle tonnellate annue di rifiuti gestiti, all’importo dei lavori di bonifica cantierabili: cfr. l’art. 9 del d.m.).
Nel sistema delineato dal quinto comma dell’art. 212 del Codice dell’ambiente, detta iscrizione rappresenta un “requisito per lo svolgimento delle attività di raccolta e trasporto di rifiuti, di bonifica dei siti, di bonifica dei beni contenenti amianto, di commercio ed intermediazione dei rifiuti senza detenzione dei rifiuti stessi”. Con riferimento alla ratio della predetta disposizione, la Delibera in commento ha evidenziato (richiamando, sul punto, la sentenza n. 3698/2015, resa dal Consiglio di Stato) che “il legislatore, stante la delicatezza e la rilevanza delle funzioni svolte dagli o.e. (dal punto di vista ambientale e igienico sanitario), ritiene necessario il possesso di caratteristiche aziendali e organizzative tali da non consentire lo svolgimento delle predette attività da parte di soggetti che ne siano privi”.
Alla luce del combinato disposto dell’art. 212 del Codice dell’ambiente e del d.P.R. n. 207/2010 (che disciplina il possesso della qualificazione nella categoria OG12), l’Autorità ha evidenziato che il possesso di tale iscrizione costituisce un requisito di esecuzione e non, invece, un requisito di partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica, rimarcando che, ove sia necessario il possesso di un siffatto titolo, la legge di gara deve contenere una clausola ad hoc che impedisca, in caso di mancata iscrizione all’Albo, di procedere alla stipula del contratto.
L’iscrizione all’Albo, implicando la presenza di una specifica organizzazione aziendale, è da sempre sussunta entro i requisiti di natura soggettiva, relativi alla idoneità professionale degli operatori economici ed insuscettibili di avvalimento (cfr., ex aliis, il Parere di precontenzioso n. 221/2015 e la Deliberazione n. 28/2013, resi dall’ANAC): orientamento, quest’ultimo, patrocinato anche dalla giurisprudenza amministrativa ed oggi espressamente recepito dal nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016), il cui art. 89, comma 10, dispone che “l’avvalimento non è ammesso per soddisfare il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali di cui all’articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152”.
L’ANAC ha ricordato che il thema della cumulabilità dei requisiti di natura soggettiva tra gli operatori economici componenti un’ATI è sempre stato declinato in termini negativi, essendo prevalsa, storicamente, l’esigenza di garantire alle Stazioni appaltanti la presenza di un centro di interessi (il raggruppamento) che garantisse, tanto complessivamente, quanto atomisticamente (id est mediante le singole imprese), una elevata qualità delle prestazioni lungo l’intero arco del rapporto contrattuale. In altri termini, tutti gli operatori economici componenti l’ATI dovevano essere iscritti all’Albo per la classe e categoria richiesta dalla legge di gara.
Tuttavia, con maggior enfasi rispetto al passato, l’attuale quadro normativo è orientato a favorire (se non, addirittura, a suggerire) la partecipazione alle gare pubbliche da parte delle piccole e medie imprese: basti ricordare, a titolo esemplificativo, non solo l’art. 51 del Codice appalti, relativo alla suddivisione degli appalti in lotti, ma anche il secondo Considerando della Direttiva 2014/24/UE (che, com’è noto, rappresenta uno dei principali sostrati normativi sul quale poggia il vigente Codice dei contratti pubblici), il quale afferma che “la normativa sugli appalti adottata ai sensi della direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dovrebbe essere rivista e aggiornata in modo da accrescere l’efficienza della spesa pubblica, facilitando in particolare la partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti pubblici e permettendo ai committenti di farne un miglior uso per sostenere il conseguimento di obiettivi condivisi a valenza sociale”.
L’ANAC, pertanto, ha preso atto del mutato assetto normativo e del favor manifestato dallo stesso alla partecipazione delle PMI e, pur ribadendo che l’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali costituisce un requisito di natura soggettiva, relativo “all’idoneità professionale dei concorrenti alla procedure ad evidenza pubblica, che presuppone una specifica organizzazione aziendale”, ha valorizzato gli aspetti strutturali e finalistici dell’istituto del raggruppamento temporaneo di imprese (i cui componenti possono sommare i propri requisiti di natura oggettiva al fine di conseguire quanto richiesto dalla legge di gara), affermando che, ove la lex specialis contempli una specifica classe di iscrizione al suddetto Albo, i singoli operatori economici componenti un’ATI possono – al fine di raggiungere il requisito prescritto – procedere al cumulo delle rispettive classi di iscrizione all’Albo, purché ciò avvenga in simmetria rispetto all’importo dei lavori che ciascuno di essi dovrà eseguire in ordine alla categoria prevalente prevista dal bando.
La Delibera in commento ha il merito di aver fornito una lettura che valorizza appieno il disposto dell’art. 83, comma 2, del Codice dei contratti pubblici ed i canoni di proporzionalità e massima partecipazione dallo stesso enunciati, in un contesto normativo comunque non omogeneo, che vede convivere, da un lato, l’esigenza di favorire la partecipazione in gara delle PMI e, dall’altro, prescrizioni che, prima facie, potrebbero far deporre per una lettura rigida delle vicende relative all’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali e, più in generale, ai requisiti di idoneità professionale (ci si riferisce al già citato art. 89, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016).
Avv. Francesco Buscicchio (francesco.buscicchio@gmail.com)
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