Indicazione in gara, da parte di più concorrenti, dello stesso subappaltatore e tipicità delle cause di esclusione ai sensi dell’art. 83, comma 8 Codice dei contratti pubblici

Consiglio di Stato, Sez. V, 23 settembre 2022, n. 8223

Nell’ottica del principio di tipicità delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8 del d.lgs. n. 50 del 2016, il nostro ordinamento giuridico non prevede una norma per la quale la stazione appaltante dovrebbe escludere dalla gara i concorrenti che abbiano indicato il medesimo subappaltatore (anche necessario). Di talché, in assenza di un’espressa previsione normativa volta a sanzionare con l’esclusione l’indicazione da parte di più concorrenti del medesimo subappaltatore, tale condotta non può provocare un effetto espulsivo.

Il subappaltatore, anche se necessario, a differenza dell’avvalimento, non “presta” o “fornisce” alcunché al concorrente subappaltante. Più semplicemente, qualora un servizio o un’attività oggetto dell’appalto principale sia interamente scorporabile, il subappaltatore svolge direttamente tale servizio o tale attività e quindi è solo lui a dover possedere i relativi requisiti.

Il caso di specie

Con un bando pubblicato nel 2020, Abbanoa s.p.a. (il gestore unico del Servizio idrico integrato della Regione Sardegna) indiceva una procedura di gara aperta (ai sensi degli artt. 60 e 114 d.lgs. n. 50/2016), suddivisa in cinque lotti, per l’affidamento del servizio di conduzione e manutenzione degli impianti di depurazione delle acque reflue urbane, di sollevamento fognario e di pretrattamento.

Alla procedura, per l’aggiudicazione del lotto 4 (riferito allo svolgimento del servizio nei distretti territoriali nn. 6 e 7), partecipavano, tra le altre, l’impresa Cogei s.r.l. (in costituendo R.T.I. con la ditta RDR s.r.l.) e la società Acciona Agua S.A. (un’azienda spagnola), ditta che peraltro aveva presentato domanda di partecipazione a tutti e cinque i lotti della gara bandita.

In esito allo svolgimento delle operazioni, la società Acciona si classificava prima in tutti e cinque i lotti in cui era stato suddiviso l’appalto. Successivamente alla comunicazione – da parte di Abbanoa – dell’aggiudicazione della gara, Cogei s.r.l. (seconda graduata) formulava istanza di accesso agli atti e, in seguito, sollevava ricorso al TAR contro il provvedimento della stazione appaltante (in merito all’aggiudicazione del lotto 4) sostenendo diversi motivi di censura, i quali avrebbero dovuto comportare l’esclusione dalla gara di Acciona e il conseguente affidamento a Cogei s.r.l. del lotto in questione.

Tra le ragioni di doglianza, per quanto di interesse in questa sede, si sosteneva che Acciona non avrebbe posseduto un requisito di idoneità professionale richiesto dal disciplinare di gara (ossia l’iscrizione all’Albo dei gestori ambientali per una data categoria). Tal azienda, infatti, era ricorsa al subappalto c.d. “necessario” di due società (Shift s.p.a. e Ditta Trasporti Autogrù di Spiga Giovanni Antonio & C. s.n.c.) per poter validamente prendere parte alla competizione.

Peraltro, faceva notare Cogei s.r.l., dai verbali di gara risultava che le aziende appena nominate erano state indicate quali subappaltatori necessari, per il possesso del medesimo requisito indicato nel disciplinare, anche da altri concorrenti in gara per l’affidamento del lotto 4: RTI Suez e RTI DAM.

A fronte di ciò, deduceva quindi la ricorrente, Acciona avrebbe dovuto essere esclusa dalla competizione (insieme alle aziende RTI Suez e RTI DAM). Non sarebbe stato possibile, infatti, utilizzare lo stesso requisito da parte di più concorrenti (in competizione tra loro) per qualificarsi alla medesima procedura, ponendosi tale “prestito multiplo” in contrasto con la lex specialis e gli artt. 48, comma 7 e 89, comma 7 d.lgs. n. 50/2016.

A nulla, in tal senso, sarebbe valsa la dichiarazione, resa dai subappaltatori nei DGUE presentati in gara, di non trovarsi in una situazione di controllo o in una qualsiasi altra relazione, anche di fatto, con i diversi concorrenti tale da poter prefigurare l’imputabilità delle offerte a un unico centro decisionale. Secondo la ricorrente, il coinvolgimento dei medesimi subappaltatori, da parte di differenti partecipanti alla competizione, avrebbe gravemente compromesso il principio di segretezza e autonomia delle offerte, venendosi in tal modo a concretizzare proprio la fattispecie sanzionata (con l’esclusione) alla lett. m del comma 5 dell’art. 80 Codice dei contratti pubblici.

La necessità di procedere con l’esclusione dell’aggiudicataria (e delle altre aziende sopra indicate) sarebbe derivata, a detta dell’istante, anche da un altro fattore.

Nella fattispecie, costoro, avrebbero fatto ricorso al c.d. subappalto necessario (o qualificatorio) e cioè a un’ipotesi in cui il subappaltatore svolgerebbe, in concreto, una duplice funzione: messa a disposizione dei propri requisiti per consentire a un dato operatore – evidentemente privo degli stessi – di concorrere alla gara (da qui il supposto profilo “qualificatorio”; in realtà, come vedremo in seguito, non è questa la funzione del subappalto necessario) ed esecuzione di una o più prestazioni dedotte nell’appalto (interamente scorporabili), secondo lo schema tipico dell’art. 105 Codice dei contratti pubblici.

Di conseguenza, secondo il ragionamento della ricorrente, trattandosi di subappalto necessario, condividendo tale istituto la medesima ratio dell’avvalimento (art. 89 Codice dei contratti pubblici) scatterebbero (o meglio, sarebbero dovute scattare) le preclusioni (e le stesse cause di esclusione) previste da tale ultimo articolo, il quale, al comma 7, dispone: “In relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, ovvero che partecipino sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti”.

La decisione del TAR

Il TAR, in esito al giudizio, respingeva il ricorso.

Riguardo i profili evidenziati in questa sede (poi riproposti in appello), il Giudice di primo grado chiariva che l’impianto argomentativo della ricorrente “…non resiste al rilievo – ampiamente argomentato anche dalle parti resistenti – secondo cui il nostro ordinamento giuridico non prevede una norma per la quale la S.A. dovrebbe escludere dalla gara i concorrenti che abbiano indicato il medesimo subappaltatore (anche necessario)”.

Secondo il Tribunale, l’art. 83, comma 8 Codice dei contratti pubblici stabiliva (e ancora oggi stabilisce), quanto alla tipicità delle cause di esclusione, che “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

Pertanto, in assenza di un’espressa previsione normativa volta a sanzionare con l’esclusione l’indicazione, da parte di più concorrenti, del medesimo subappaltatore, tale condotta – che infatti non era stata prevista dalla stazione appaltante nella lex specialis quale causa di esclusione – non avrebbe potuto provocare l’effetto espulsivo auspicato dalla ricorrente.

Neanche la supposta assimilazione tra subappalto necessario e avvalimento, dunque con estensione al primo istituto dei limiti previsti per il secondo, otteneva miglior esito.

A tal proposito, il Giudice chiariva che il subappalto (anche necessario) dà luogo a un contratto derivato, rilevante nella fase di esecuzione del rapporto, contraddistinto dal fatto “…che il rischio imprenditoriale ed economico inerente all’esecuzione delle prestazioni in esso previste è assunto dal subappaltatore attraverso la propria organizzazione, rispondendone egli esclusivamente nei confronti del subappaltante [oggi, in realtà, in solido con il contraente principale nei confronti della stazione appaltante: art. 105, comma 8 Codice dei contratti pubblici]”.

Il subappaltatore, dunque, non “presta” o “fornisce” alcunché al concorrente subappaltante. Più semplicemente, chiariva il TAR, qualora un servizio o un’attività oggetto dell’appalto principale sia interamente scorporabile, il subappaltatore svolge direttamente tale servizio o tale attività e quindi è solo lui che dovrà possedere i relativi requisiti.

Nell’avvalimento, che si colloca invece in fase di gara perché permette a un’impresa di ottenere i requisiti per partecipare a una procedura per l’affidamento di un contratto pubblico, soggetto esecutore e responsabile nei confronti della stazione appaltante per l’esecuzione delle prestazioni è sempre l’impresa ausiliata, sia pure con la garanzia della responsabilità solidale dell’ausiliaria (art. 89, comma 5 Codice dei contratti pubblici).

L’indicazione, nell’offerta, dei servizi che si intendono subappaltare, secondo il Giudice, “…non trasforma il subappalto c.d. necessario o qualificatorio in un istituto diverso dal subappalto c.d. facoltativo, fino a determinare una sorta di confusione tra avvalimento e subappalto, trattandosi all’evidenza di due istituti che presentano presupposti, finalità e regolazioni diverse” (Cons. Stato, sez. V, 4 giugno 2020, n. 3504).

Per il TAR, solo l’avvalimento “…svolge, dunque, una funzione di integrazione dei requisiti di partecipazione alle procedure di gara, ed in ciò risiede la ratio del citato art. 89, comma 7, [Codice dei contratti pubblici], che non consente che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, operando invece il subappalto (anche necessario) esclusivamente nella fase esecutiva del contratto e, dunque, rimanendo estraneo a detta ratio (cfr. Adunanza Plenaria n. 9 del 2 novembre 2015)”.

Da tale netta differenza normativa, pratica e funzionale tra i due istituti, concludeva il Giudice di primo grado, “…deriva l’inapplicabilità al caso de quo delle restrittive norme sull’avvalimento, che oltretutto nel silenzio legislativo sarebbero altresì in contrasto con il principio del favor partecipationis, con conseguente rigetto di tale profilo della censura”.

La decisione del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato, all’esito, ha confermato la sentenza di primo grado rigettando l’appello.

Per quanto di interesse, il Giudice ha argomentato circa la correttezza della ricostruzione del TAR sulla constatata carenza di norme di legge che pongano il divieto di ricorrere – da parte di più partecipanti alla procedura d’affidamento – al medesimo (o ai medesimi) subappaltatori per svolgere una parte delle prestazioni richieste dalla stazione appaltante.

In base a queste coordinate, ha aggiunto il Consesso, non ha quindi pregio l’argomento secondo cui un divieto di tale natura sarebbe, non di meno, evincibile da alcune disposizioni della legge di gara. Infatti, se anche così fosse, tali previsioni non potrebbero comunque trovare applicazione in quanto nulle per contrasto con il disposto dall’art. 83, comma 8 Codice dei contratti pubblici (norma che, come già detto, stabilisce il principio di tassatività delle cause di esclusione).

Pure la ragione di doglianza pertinente la (non riconosciuta) medesima ratio tra subappalto necessario (o qualificatorio) e avvalimento è stata respinta dal Consiglio di Stato.

In particolare, i magistrati hanno confermato che “…l’obbligatoria (per legge o disciplinare) indicazione nell’offerta della terna di subappaltatori e dei servizi che si intendono subappaltare non trasforma il subappalto c.d. necessario (o qualificatorio) in un istituto strutturalmente diverso dal subappalto c.d. facoltativo, fino a determinare una sorta di confusione tra avvalimento e subappalto, presentando questi ultimi presupposti, finalità e regolazioni diverse (in tal senso, anche Cons. Stato, Ad. plen. n. 9 del 2015)”.

Secondo il Consiglio di Stato, a differenza di quanto accade con l’avvalimento, anche nel caso di subappalto necessario il rapporto con l’impresa subappaltatrice non viene attratto nella fase di gara, ma (continua a) rileva(re) solo nella successiva fase di esecuzione dell’appalto, per come dimostrato dalle previsioni dell’art. 105, commi 7 (in tema di obbligazioni che sorgono per l’affidatario solo dopo la stipulazione del contratto) e 8 (in tema di responsabilità esclusiva dell’affidatario nei confronti della stazione appaltante: ora modificata secondo quanto già detto sopra), oltre che dai commi successivi dello stesso art. 105, tutti attinenti alla sola fase esecutiva e applicabili a ogni tipologia di subappalto.

È dunque corretto, ha confermato il Giudice, quanto rilevato nella sentenza appellata, laddove, diversamente dall’impresa ausiliaria nel caso di avvalimento, “Il subappaltatore, dunque, non “presta” o “fornisce” alcunché al concorrente subappaltante. Più semplicemente, qualora un servizio o un’attività oggetto dell’appalto principale sia interamente scorporabile, il subappaltatore svolge direttamente tale servizio o tale attività e, quindi, come anche previsto nel disciplinare della gara che qui occupa, è solo lui a dover possedere i relativi requisiti”.

Alcuni profili ricostruttivi

Guardando ai profili ricostruttivi degli istituti coinvolti nella vicenda, sono due gli aspetti che meritano un breve approfondimento.

Uno riguarda l’evoluzione del tema della tassatività delle clausole di esclusione ai sensi del comma 8 dell’art. 83 Codice dei contratti pubblici.

L’altro, invece, attiene alla questione della congruenza (o meno) con i principi di par condicio competitorum, trasparenza e massima soddisfazione dell’interesse collettivo nelle procedure di evidenza pubblica, della riconosciuta possibilità, per un operatore economico, di essere indicato quale subappaltatore da più concorrenti diversi nell’ambito della stessa gara.

Sul primo profilo, come noto, il Codice dei contratti pubblici fa proprio (riprendendolo dal d.lgs. n. 163/2006, si v. art. 46, comma 1 bis) il principio per cui le stazioni appaltanti non possono inserire, nei bandi o nelle lettere di invito, prescrizioni, la cui violazione possa comportare l’esclusione dei partecipanti, ulteriori rispetto a quelle previste dalla stessa normativa che regola gli appalti pubblici ovvero da altre disposizioni normative.

La disposizione, come ricordato già dall’Adunanza Plenaria nel vigore del precedente Codice, è chiaramente volta a favorire la massima partecipazione alle gare, attraverso il divieto di un aggravio del procedimento, e “…mira a correggere quelle soluzioni, diffuse nella prassi (amministrativa e forense), che sfociavano in esclusioni anche per violazioni puramente formali” (Cons. Stato, ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9; su tali profili, si cfr. anche Cons. Stato, sez. III, 3 dicembre 2015, n. 5479).

Il principio di tassatività delle cause di esclusione risponde, altresì, all’esigenza di ridurre gli oneri formali per coloro che intendono partecipare alle procedure selettive a evidenza pubblica, ponendo così un argine alla discrezionalità dell’amministrazione di imporre, e sanzionare con misure espulsive, adempimenti non previsti da alcuna norma di legge e comunque non necessari per garantire i principi fondamentali in tema di gare pubbliche (si v., su tali profili, già TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 16 settembre 2015, n. 4538; sulla problematica pertinente l’ampliamento delle ipotesi di esclusione – in apparente contraddizione con il principio di tassatività – si può ricordare il caso dei protocolli di legalità o patti di integrità, previsti dall’art. 1, comma 17 l. 6 novembre 2012, n. 190 e dall’art. 83 bis d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159, atti che, laddove configurino specifiche cause di esclusione dalla procedura di gara, sono stati considerati idonei, data la base giuridica fondata sulla norma di rango legislativo, a integrare il catalogo tassativo di cause di esclusione previsto dal Codice dei contratti pubblici: si v. Cons. Stato, sez. V, 13 gennaio 2021, n. 425).

Naturalmente, il concetto in esame funge anche da parametro ermeneutico, ossia per interpretare – alla luce della massima partecipazione alle gare – quelle clausole (ambigue) della lex specialis che si prestano a letture discordanti: una avente per effetto l’esclusione del concorrente; l’altra, invece, tale da consentire la permanenza in gara dell’impresa. Nel dubbio, il principio sollecita il mantenimento del soggetto nella procedura, con conseguente sanzione di nullità per la clausola interpretata in senso “espulsivo” (si v. Cons. Stato, sez. V, 15 marzo 2016, n. 1024; si v. pure, più di recente, TAR Lombardia, Milano, sez. II, 23 marzo 2021, n. 762).

Sulla qualificazione dell’invalidità che affliggerebbe le fattispecie contrarie al criterio di tassatività delle clausole di esclusione, si può ricordare la tesi (TAR Campania, Napoli, sez. I 24 luglio 2018 n. 4943; si v. anche TAR Sicilia, Catania, sez. I, 28 novembre 2019, n. 2882) per cui si sarebbe in presenza di “annullabilità” ove la norma contemplasse il potere dell’amministrazione di disciplinare e richiedere, a pena di esclusione, determinati requisiti di partecipazione ai concorrenti o modalità di formazione delle offerte (per cui ogni possibile criticità si risolverebbe in un vizio per esercizio contra legem di quel potere). Diversamente, si sarebbe in presenza di “nullità” tutte le volte in cui quel potere fosse stato esercitato praeter legem, ossia laddove la P.A. avesse richiesto, sanzionando con misura espulsiva, requisiti che la norma codicistica o altra dell’ordinamento non contemplino affatto (in ogni caso, sul tema, Cons. Stato, ad. plen., 16 ottobre 2020, n. 22, ha chiarito che “…b) la nullità della clausola ai sensi dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 configura un’ipotesi di nullità parziale limitata alla clausola, da considerare non apposta, che non si estende all’intero provvedimento, il quale conserva natura autoritativa; c) i provvedimenti successivi adottati dall’amministrazione, che facciano applicazione o comunque si fondino sulla clausola nulla, ivi compresi il provvedimento di esclusione dalla gara o la sua aggiudicazione, vanno impugnati nell’ordinario termine di decadenza, anche per far valere l’illegittimità derivante dall’applicazione della clausola nulla”).

Ciò sommariamente rilevato, un risvolto pratico e nella prassi frequente riguarda l’applicazione del principio di cui si tratta in ipotesi di offerte carenti di alcuni elementi.

Come affermato dalla giurisprudenza, la mancanza di uno degli elementi dell’offerta, ritenuti essenziali dalla lex specialis, può legittimare l’esclusione dalla procedura di affidamento, senza che ciò comporti alcuna violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione (si cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 febbraio 2019, n. 1247; Cons. Stato, sez. V, 30 aprile 2018, n. 2587; Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2016, n. 1494; TAR Abruzzo, Pescara, sez. I, 21 gennaio 2022, n. 23).

Fuori da questo perimetro, tuttavia, riprende vigore il principio di tassatività già enunciato.

Infatti, come è stato rilevato, se è certamente vero che la difformità dell’offerta, rispetto, ad esempio, alle caratteristiche tecniche previste nel capitolato di gara per i beni da fornire, può risolversi in un “aliud pro alio” idoneo a giustificare, di per sé, l’esclusione dalla selezione (Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2016, n. 1818; Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2016, n. 1809; Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 2011, n. 3877), tuttavia, questo rigido automatismo, valido anche in assenza di espressa comminatoria escludente, opera nel solo caso in cui le specifiche tecniche previste nella legge di gara consentano di ricostruire con esattezza quanto richiesto dall’amministrazione e di fissare in maniera analitica e inequivoca determinate caratteristiche tecniche come obbligatorie.

Da ciò ne consegue che l’esclusione per difformità dai requisiti minimi, anche in assenza di espressa sanzione, non può che valere nei casi in cui la disciplina di gara preveda qualità (del lavoro, del servizio ecc.) che con assoluta certezza si qualifichino come caratteristiche minime.

Ove, però, questa certezza non vi sia e sussista, al contrario, un margine di ambiguità o di opinabilità circa l’effettiva portata delle clausole del bando (e ciò soprattutto se entrano in “gioco” fattori quali l’equivalenza di un prodotto), ecco che, secondo la giurisprudenza, riprende vigore il principio residuale che impone di preferire l’interpretazione della legge di gara maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che di tassatività – intesa anche nel senso di tipicità e inequivocabilità – delle cause di esclusione (si v. Cons. Stato, sez. III, 14 maggio 2020, n. 3084 e giurisprudenza ivi citata).

Sulla conformità, ai principi fondamentali delle gare pubbliche, della riconosciuta possibilità, per un operatore economico, di essere indicato quale subappaltatore da più concorrenti diversi nell’ambito della stessa gara, la giurisprudenza ha evidenziato invece quanto segue.

Ammessa senza particolari “riserve” (in quanto non vietata dalla legge) l’ipotesi (in sé) della comunanza a più concorrenti, tra cui l’aggiudicatario, dell’impresa subappaltatrice (in tal senso, già Cons. Stato, sez. III, 17 aprile 2018, n. 2317), i giudici, guardando ai principi fondamentali in materia di gare pubbliche, si sono interrogati più volte sull’eventuale contrasto tra questa ipotesi e la regola (o meglio, il principio) dell’art. 80, comma 5, lett. m Codice dei contratti pubblici, il quale sanziona, come già evidenziato, le ipotesi di controllo/collegamento societario tra operatori diversi partecipanti a una gara e comunque la riconducibilità delle offerte a un unico centro decisionale.

Sul punto, è stato chiarito che la mera sussistenza della suddetta relazione (comunanza dello stesso subappaltatore) non dimostra per ciò solo, nemmeno su un piano concretamente indiziario, che le offerte prodotte dalle imprese subappaltanti siano imputabili a un unico centro decisionale, quale dovrebbe (e potrebbe) essere la comune impresa subappaltatrice, e che l’eventuale influenza esercitata da questa sulla conformazione delle offerte in gara sia stata orientata al perturbamento del fisiologico confronto concorrenziale (la sola indicazione della stessa ditta subappaltatrice, secondo Cons. Stato, sez. III, 18 settembre 2019, n. 6234, non è, in sé, indice di condivisione delle offerte, né di violazione della loro indipendenza).

Un conto, infatti, è la constatazione che la comune impresa subappaltatrice abbia influito, per esempio, sulla determinazione della componente economica delle offerte presentate dalle imprese subappaltanti, un altro è l’attribuzione, a siffatta circostanza, di una valenza negativa (come tale da dimostrare), in quanto ipoteticamente diretta a influenzare la dinamica concorrenziale, la quale deve invece liberamente esprimersi nell’ambito della competizione.

Dunque, se non sono valorizzati sufficienti elementi indiziari (destinati a provare il “turbamento” sanzionato dalla disposizione), “…la ravvisata «relazione» tra l’impresa aggiudicataria e quella subappaltatrice nonché quella tra questa e le altre imprese subappaltanti rimangono fini a sé stesse, non potendo per tale via condurre all’esclusione delle imprese interessate, come ha rilevato la giurisprudenza allorché ha statuito che «ai fini della predetta esclusione non è sufficiente una generica ipotesi di collegamento “di fatto”, essendo necessario che per tale via risulti concretamente inciso l’interesse tutelato dalla norma, volta ad impedire un preventivo concerto delle offerte (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 16 dicembre 2016 n. 5324) tale da comportare un vulnus al principio di segretezza delle stesse (Cons. Stato, sez. V, 11 luglio 2016, n. 3057)»” (Cons. Stato, sez. III, n. 2317/2018, cit.).

L’onere della prova della distorsione del confronto tra imprese (e, più in generale, dei principi posti a presidio del buon andamento delle gare pubbliche), anche al fine dell’altrui esclusione dalla gara, ricade, ovviamente, sulla parte che ne affermi l’esistenza.

La dimostrazione dovrà necessariamente basarsi su elementi (in fatto) univoci – non suscettibili cioè di letture alternative o dubbie – desumibili, in questo caso, soprattutto dal contenuto delle offerte presentate dalle imprese aventi in comune il subappaltatore (c.d. aspetto sostanziale), dalle quali dovrà emergere la prova del condizionamento rilevante praticato dal subappaltatore (in merito a termini e condizioni di organizzazione della prestazione) rispetto alla (più generale) formulazione delle proposte presentate dai concorrenti.

In altri termini, ritiene chi scrive, dovrà essere dimostrato che il subappaltatore abbia talmente condizionato la composizione delle offerte dei singoli partecipanti alla gara (emergendo univoci elementi di concertazione o reciproca “influenza”) da essere, dette offerte, dal punto di vista tecnico ed economico, sostanzialmente assimilabili tra loro e tarate sulle specifiche volontà e/o esigenze soggettive di un unico centro decisionale, in questo caso, il subappaltatore.

Note sulla sentenza

La sentenza in esame conferma, dunque, che la mera indicazione, da parte di più concorrenti, dello stesso (o degli stessi) subappaltatori non costituisce – di per sé – condizione da sanzionare con l’esclusione degli operatori economici dalla procedura di evidenza pubblica.

Lo stesso vale nel caso in cui il subappaltatore sia “necessario” e quindi indicato dai concorrenti per garantire (alla P.A.) l’esecuzione di un’attività – interamente scorporabile – o comunque di una parte del contratto per cui si è carenti dei requisiti previsti dalla lex specialis.

Detto questo, non è che la “condivisione” (nel contesto della gara) del subappaltatore sia del tutto scevra da profili di problematicità.

L’indicazione di uno stesso soggetto, infatti, tanto più alla luce dell’eliminazione dei vincoli quantitativi al subappalto (si v. l’attuale formulazione della norma, per effetto dell’art. 49, comma 2, lett. a d.l. 31 maggio 2021 n. 77, in vigore dal 1° novembre 2021), si pone sicuramente quale fattore di attenzione, che richiede un’accorta verifica per riscontrare (eventuali) indizi di collegamento tra centri decisionali autonomi e sanzionare ipotesi di condizionamento tra le offerte presentate.

La condivisione del medesimo subappaltatore, considerati gli attuali (ridotti) limiti all’uso del subappalto (l’art. 105 d.lgs. n. 50/2016 pone attualmente solo queste indicazioni: – la non affidabilità a terzi dell’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera; – la necessità di indicare, da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell’aggiudicatario), può portare al rischio, neppure così remoto, di appiattimento della gara, a scapito della varietà di proposte e dell’impegno degli operatori a competere su ogni aspetto dell’affidamento.

Il timore, in altre parole, è che, essendo di fatto possibile ricorrere in misura maggiore al subappalto, le “condizioni contrattuali” poste del subappaltatore, già a conoscenza del corrispettivo praticato a ciascun subappaltante per l’attività da svolgere, possano ridondare sull’autonomia imprenditoriale dei contraenti principali, limitandone, così, l’autonomia nel confezionamento delle offerte da proporre alla S.A. con conseguente violazione dei principi di buon andamento, segretezza, autonomia e competitività tra operatori economici.