L’aver partecipato al procedimento di formazione degli atti della procedura di gara non genera automaticamente una situazione di incompatibilità per i membri della commissione giudicatrice

Le cause di incompatibilità di cui all’art. 77, comma 4 del Codice dei contratti pubblici devono essere valutate sulla base del concreto contenuto degli atti di gara

Con la sentenza in commento (Sez. I, 29.12.2018, n. 829), il TAR della Marche – sollecitato a pronunciarsi sulla pretesa incompatibilità di un membro della commissione giudicatrice (nella fattispecie, il Presidente),  per aver lo stesso partecipato alla redazione degli atti di gara (si contestava, in particolare, che questi avesse redatto e sottoscritto il bando e il disciplinare di gara) – ha evidenziato che l’art. 77 del d.lgs. n. 50/2016 deve essere interpretato in continuità con l’orientamento giurisprudenziale formatosi sul previgente art. 84, d.lgs. n. 163/2006 e che, pertanto, <<la situazione di incompatibilità dei componenti della commissione che abbiano in qualsiasi modo preso parte al procedimento di formazione degli atti della procedura va valutata tenendo presente il concreto contenuto degli atti medesimi>>.

Partendo dunque dall’assunto (già espresso dal Cons. St., Ad. Plen. 7.5.2013, n. 13 con riferimento all’art. 84, co. 4, d.l.g. n. 163/2006) che la previsione di cui all’art. 77, comma 4, d.lgs. n. 50/2018 risponde all’esigenza di rigida separazione tra la fase di preparazione della documentazione di gara e quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità del giudizio ed in coerenza con la ratio generalmente sottesa alle cause di incompatibilità dei componenti degli organi amministrativi (cfr. Cons. St., Sez. III, 18.1.2018, n. 695), in giurisprudenza sono stato enunciati i seguenti principi sul tema qui di interesse, richiamati – seppur in via indiretta – dal TAR anconetano:

• la garanzia di trasparenza ed imparzialità nella conduzione della gara impedisce la presenza nella commissione di gara di soggetti che abbiano svolto un’attività idonea a interferire con il giudizio di merito sull’appalto di che trattasi (cfr. Cons. St., Sez. VI, 21.7.2011, n. 4438);
• la situazione di incompatibilità deve ricavarsi dal dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara, al di là del profilo formale della sottoscrizione o mancata sottoscrizione degli stessi e indipendentemente dal fatto che il soggetto in questione sia il funzionario responsabile dell’ufficio competente (Cons. St., Sez. V, 28.4.2014, n. 2191);
• per predisposizione materiale della legge di gara deve quindi intendersi non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso, quanto piuttosto una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per l’amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario (Cons. St., Sez. V, 22.1.2015, n. 255 e 23.3.2015, n. 1565);
• nessuna implicazione di incompatibilità consegue dalla sottoscrizione della delibera di indizione della gara e di aggiudicazione, trattandosi di atti estranei alla fase di definizione e predisposizione dei contenuti e delle regole della procedura (cfr. St., Sez. III, 18.1.2018, n. 695);
• ad integrare la prova richiesta, non è sufficiente il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità, dovendo l’art. 84, comma 4, (oggi l’art. 77, comma 4, cit.) essere interpretato in senso restrittivo, in quanto disposizione limitativa delle funzioni proprie dei funzionari dell’amministrazione (Cons. St., Sez. V, 22.1.2015, n. 255);
• detto onere della prova grava sulla parte che deduce la condizione di incompatibilità (cfr. Cons. St., Sez. V, 25.1.2016, n. 242 e 23.3.2017, n. 1320; Id., Sez. III, 22.1.2015, n. 226);
• in ogni caso, la predetta incompatibilità non può desumersi ex se dall’appartenenza del funzionario – componente della Commissione, alla struttura organizzativa preposta, nella fase preliminare di preparazione degli atti di gara e nella successiva fase di gestione, all’appalto stesso (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. III, 6.5.2014, n. 4728; T.A.R. Lecce, Sez. III, 7.1.2015, n. 32).

Alla luce di tali principi, il TAR delle Marche ha affermato che, in sede di valutazione delle cause di incompatibilità previste dall’art. 77, comma 4, cit. rivestono particolare rilievo << (…) il disciplinare di gara e il capitolato tecnico (nonché, negli appalti di lavori pubblici, i progetti preliminare, definitivo ed esecutivo), perché sono questi gli atti nei quali è trasfusa la volontà dell’amministrazione riguardo all’oggetto del futuro contratto>>, specificando che << (…) il disciplinare di gara viene in rilievo limitatamente ai criteri di valutazione delle offerte e ai criteri di ammissione dei concorrenti (ma, in questo secondo caso, solo se contiene disposizioni particolari che aggravino i requisiti di ammissione)>> e che <<Con riguardo a tali atti della procedura sussiste effettivamente il rischio che il funzionario che ha li formati possa, laddove sia chiamato anche a valutare le offerte, essere, seppur inconsciamente, condizionato dal proprio pregresso convincimento circa le caratteristiche che deve possedere un’offerta per essere favorevolmente valutata>>.

Ebbene, nel caso sottoposto al suo esame, il TAR ha riscontrato che l’adozione della deliberazione a contrarre e l’approvazione del capitolato tecnico erano “imputabili” al Comune, che vi aveva provveduto con deliberazione di Giunta comunale, mentre le direttive ed i criteri per lo svolgimento della gara erano stati dettati con determinazioni del Responsabile del settore comunale competente.

Avendo, inoltre, accertato che il disciplinare di gara si limitava a ribadire, specie con riguardo ai criteri di valutazione, quanto approvato dal Responsabile del settore comunale, il TAR ha escluso che a carico del Presidente della Commissione giudicatrice, che pure aveva formalmente redatto il bando ed il disciplinare di gara, potesse configurarsi una situazione di incompatibilità rilevante ai sensi dell’art.77 comma 4, del Codice dei contratti pubblici.