Inammissibile il soccorso istruttorio in fase di comprova dei requisiti dopo l’aggiudicazione

Commento a TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, 27 gennaio 2018, n. 50

Il termine per la comprova dei requisiti dichiarati in gara deve ritenersi perentorio

Come già chiarito dal Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 25 febbraio 2014, n. 10, il termine per la comprova dei requisiti dichiarati in gara deve ritenersi perentorio, giacché è necessario assicurare celerità e certezza nella fase di conclusione del procedimento di scelta del contraente, di modo che il soccorso istruttorio non è azionabile in tale fase.

Con questa recente pronuncia il TAR Cagliari ha confermato l’orientamento che ritiene precluso il ricorso al soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e s.m.i., come acclarato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10/2014 – seppure con riguardo al previgente assetto normativo di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

In particolare, va precisato che il suddetto TAR è stato chiamato a dirimere una controversia insorta nel contesto di una procedura aperta per affidamento di un contratto pubblico di servizi, indetta ai sensi del citato d.lgs. n. 50/2016, nel quale il raggruppamento aggiudicatario, in sede di verifica dei requisiti dichiarati in gara, non ha comprovato nel termine assegnato i requisiti di capacità tecnico-professionali prescritti dal bando, vedendosi così revocare l’aggiudicazione.

La successiva impugnazione della revoca, azionata dal menzionato operatore economico anche a motivo del mancato esperimento del soccorso istruttorio in quella sede, è stata poi respinta dal Collegio in esame il quale, proprio in ordine a siffatta censura, ha chiarito che “Sul punto è sufficiente richiamare l’Adunanza plenaria, 25 febbraio 2014, n. 10, che – sebbene con riguardo alla precedente disciplina di cui all’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 – ha affermato che il termine per la comprova dei requisiti dichiarati deve ritenersi perentorio, in quanto è necessario assicurare celerità e certezza nella fase di conclusione del procedimento di scelta del contraente. Dalla natura perentoria del termine, si ricava anche l’impedimento all’esercizio del soccorso istruttorio. Anche sotto questo profilo, il Collegio ritiene di dover dare continuità all’indirizzo giurisprudenziale che esclude possa essere accordata, al concorrente, la sostanziale rimessione in termini connessa all’applicazione del soccorso istruttorio (in termini, si veda Cons. Stato, Sez. V, 31 agosto 2016, n. 3753; Sez. V, 4 settembre 2017, n. 4179)”.

La sentenza in commento deve essere inquadrata all’interno dell’annoso dibattito che per lungo tempo ha agitato gli operatori sul tema, per la contrapposizione di un indirizzo teso ad ammettere il soccorso istruttorio anche nella fase di comprova dei requisiti successiva all’aggiudicazione ad un altro attestatosi invece sulla negazione di tale rimedio procedurale.

La querelle pareva invero aver trovato definitiva composizione ad opera del succitato intervento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10/2014, nei termini menzionati dal predetto TAR Cagliari, ed invece all’attualità può registrarsi ancora la sussistenza di un orientamento che avversa quello richiamato dal TAR Cagliari e che, sebbene minoritario, mira a far valere l’ammissibilità di tale istituto anche in fase di verifica dei requisiti.

Tale ultimo indirizzo, difatti, considera che il relativo subprocedimento non sia precluso a valle dell’aggiudicazione e, quindi, alla stazione appaltante sia consentito chiedere la rettifica delle dichiarazioni rese in gara dal soggetto aggiudicatario, con possibilità di integrazione postuma, nei casi in cui l’Amministrazione si sia avveduta di eventuali carenze documentali non a monte (nella fase di controllo delle dichiarazioni) ma all’esito dell’aggiudicazione (v. TAR Lazio, Roma, sez. II, 15 marzo 2017, n. 3541; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 29 aprile 2016, n. 712).

Alle argomentazioni appena richiamate, peraltro, possono connettersi altresì quegli arresti giurisprudenziali che propugnano l’ammissibilità del soccorso istruttorio in un momento successivo e segnatamente anche in ambito processuale (cd. “soccorso istruttorio processuale”), nell’intento di evitare la strumentalizzazione dell’approccio garantista assunto dagli interpreti in ordine alla doverosità dell’attivazione del soccorso istruttorio.

Sicché, a tenore di siffatto indirizzo, è reputata ammissibile e valutabile, direttamente in sede di giudizio, la produzione dei documenti che l’aggiudicatario ha mancato di offrire in sede di comprova dei requisiti dopo l’aggiudicazione della gara, imponendogli così di dimostrare in giudizio il concreto possesso di quanto dichiarato in gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 2 marzo 2017, nn. 975 – 976); ciò in quanto la successiva correzione o integrazione documentale della dichiarazione non viola affatto il principio della par condicio tra i concorrenti, mirandosi in tal caso – in virtù dell’approccio sostanzialista maturato nella normativa più recente – ad attestare correttamente l’esistenza di circostanze preesistenti, rimediando alla incompletezza o irregolarità che, ove tempestivamente rilevata, la stazione appaltante avrebbe dovuto comunicare al concorrente, attivando l’obbligatorio procedimento di soccorso istruttorio.

Alla luce di quanto sopra, deve pertanto concludersi che il dibattito in materia, nonostante l’incisivo intervento della menzionata Adunanza Plenaria, non sembra in realtà del tutto sopito.

In proposito, per completezza, occorre segnalare che la questione sopra riportata si è formata soprattutto nel quadro previgente del citato d.lgs. n. 163/2006, il quale all’art. 48 contemplava specificamente il termine da assegnare all’aggiudicatario per la comprova dei requisiti dichiarati in gara, mentre nel vigente Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. l’art. 85, comma 5, non individua un termine per la verifica dei requisiti dell’aggiudicatario, limitandosi a prevedere che “Prima dell’aggiudicazione dell’appalto, la stazione appaltante richiede all’offerente cui ha deciso di aggiudicare l’appalto (…) di presentare documenti complementari aggiornati conformemente all’articolo 86 e, se del caso, all’articolo 87”.