Impugnazione del provvedimento che determina gli ammessi e gli esclusi dalla gara dopo la verifica sul possesso dei requisiti di moralità professionale e di capacità tecnica

Commento alla sentenza del TAR Sicilia, Catania, Sez. IV, 20.12.2017, n. 2952

I termini per ricorrere nel nuovo rito “degli ammessi e degli esclusi”

Prima di passare all’esame del precedente in rassegna, è utile ripercorrere brevemente quella disposizione, contenuta nell’art. 29, comma 1, del nuovo codice (D. Lgs. n. 50/2016) che ha segnato un nuovo corso per le controversie attinenti ai requisiti di moralità professionale e capacità tecnica per le gara bandite in seguito all’entrata in vigore del nuovo Codice.

Con la norma in questione, infatti, il legislatore ha anticipato ad un momento iniziale della procedura di affidamento (ma soprattutto anteriore all’aggiudicazione) la fase in cui gli operatori economici partecipanti ad una procedura di affidamento possono contestare la propria esclusione ovvero la partecipazione di un altro concorrente (per carenza, ad esempio, di un’attestazione di qualificazione in linea con le categorie e/o le classifiche richieste nella legge di gara ovvero per la sussistenza di una delle cause ostative previste dall’art. 80).

Giova rammentare che si tratta di una svolta di non poco conto se si considera che ai sensi dell’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., “il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante”.

Dunque, per le contestazioni di questo tipo vale la regola “ora o mai più” in una fascia temporale che si innesta in un momento iniziale della gara.

Infatti, sempre l’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., stabilisce che “l’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. È altresì inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endoprocedimentali privi di immediata lesività”.

Nella fase iniziale in questione, pertanto, il concorrente da un lato è obbligato a formulare immediatamente le contestazioni di questo tipo, dall’altro non può formulare alcuna ulteriore contestazione sugli atti di gara i quali sono “privi di immediata lesività” prima dell’adozione del provvedimento di aggiudicazione.

Nel caso deciso dal TAR Catania è stato chiarito che per l’impugnazione del provvedimento che determina le ammissioni e le esclusioni non trova applicazione la disciplina ordinaria contenuta nell’art. 41 c.p.a. (secondo il quale il termine per proporre ricorso decorre anche dalla “piena conoscenza” del provvedimento impugnato), dovendosi invece applicare la disposizione di cui all’art. 29, comma 1, del D. Lgs. n. 50/2016 che fa invece decorrere il termine dal momento in cui il provvedimento viene pubblicato sul profilo del committente della stazione appaltante.