Impugnabilità immediata del bando e legittimità della clausola di territorialità

Con questa interessante sentenza i Giudici fiorentini hanno affrontato diverse questioni sollevate in merito alla legittimità di una procedura di ammissione ad un sistema dinamico di acquisizione per la prestazione di servizi sociosanitari, assistenziali e integrati alla persona, cui avrebbe poi fatto seguito, una volta esaurita la prequalifica, l’indizione delle singole procedure di affidamento.

La controversia da cui scaturisce la pronuncia in commento riguarda l’impugnazione diretta di una procedura di gara indetta da ESTAR per l’ammissione al sistema dinamico di acquisizione, ai sensi dell’art. 55 del d.lgs. n. 50/2016, per la prestazione di servizi sociosanitari, assistenziali e integrati alla persona.

Il bando veniva impugnato da alcuni operatori di settore che ne contestavano la legittimità sotto molteplici punti di vista.

Anzitutto, in quanto imponeva di descrivere già in offerta la supply chain (dovendo il concorrente dimostrare, in sede di prequalifica, la capacità di gestire i servizi mediante contratti di rete, indicando per ogni attività la tipologia dei soggetti coinvolti, senza necessità di nominarli, ma dei quali il candidato deve verificare i requisiti professionali e le abilitazioni necessarie a svolgere la prestazione loro richiesta), nonché l’obbligo di stipulare contratti di rete unicamente con operatori radicati sul territorio.

In secondo luogo, veniva censurato il sistema di remunerazione previsto dal bando, ritenuto ingiustificatamente penalizzante per l’aggiudicatario: esso, da un lato, prevedeva che se anche i costi di gestione fossero risultati superiori a quelli preventivati, il prezzo corrisposto all’affidatario dai soggetti pubblici sarebbe rimasto comunque fisso ed invariabile, mentre, dall’altro, stabiliva che in caso di gestione efficiente del servizio, e quindi di marginalità maggiori, ai soggetti pubblici fosse rimessa la possibilità (meramente potestativa) di innalzare il canone che l’affidatario avrebbe dovuto corrispondergli.

In risposta all’eccezione di inammissibilità dell’impugnazione diretta del bando di gara senza aver presentato offerta, sollevata dalla difesa dell’Amministrazione resistente, il TAR ha confermato l’ammissibilità del ricorso, in quanto ha ritenuto che “l’incertezza sugli utili ritraibili dalla concessione o dagli appalti specifici (in relazione ai contestati artt. 3 e 8 del capitolato speciale) e la restrizione ai soggetti radicati sul territorio dei contratti di rete (introdotta dal paragrafo 8 del disciplinare di gara) precludono ai candidati la possibilità di un compiuto calcolo di convenienza economica a partecipare alla gara e di formulare adeguate offerte in chiave competitiva”.

I Giudici fiorentini hanno poi esaminato la clausola di territorialità imposta dalla lex specialis, ritenendola illegittima; il TAR ha affermato che essa risulta lesiva del principio di massima concorrenza e non discriminazione ex art. 30 del Codice (applicabile anche agli appalti di servizi sociali ex art. 142), in quanto pone un limite inderogabile che estromette dalla procedura selettiva i soggetti interessati ad operare in loco, ma che non sono già radicati sul territorio di riferimento, e costringe l’offerente a non avere altra scelta che avvalersi degli operatori di rete locali, violando quindi la regola della par condicio nonché limitativa della libertà imprenditoriale.

In merito all’ulteriore censura circa la impossibilità di valutare la convenienza economica della commessa, in virtù della “mutevolezza” della remunerazione ottenibile dall’aggiudicatario, il TAR ha affermato che anche tale doglianza fosse fondata, poiché la possibilità – rimessa all’esclusiva discrezionalità dei soggetti pubblici contraenti – di prevedere l’aumento del canone a proprio favore nell’ipotesi di incremento della redditività della gestione, costituisce un fattore (indeterminato) di potenziale maggiore onerosità contrattuale, che rende problematico il calcolo di convenienza che deve invece poter essere operato dal privato funzionalmente alla decisione di partecipare alla procedura selettiva.

Il Tribunale ha quindi ritenuto illegittima la clausola, considerato che essa crea uno sbilanciamento del sinallagma tra appaltatore e Pubblica Amministrazione, in quanto “l’eventuale redditività inferiore alle previsioni di bilancio è un rischio di cui si deve far carico il concessionario, mentre l’opposta eventualità della maggiore redditività è escluso che possa con certezza avvantaggiare il concessionario, stante l’imperscrutabile possibilità che il soggetto pubblico la faccia assorbire da una diminuzione di entrata o da un aumento di costo a carico del concessionario”.

Qui il link al testo della sentenza integrale del TAR Toscana, Sez. III, 28 marzo 2020, n. 371