L’improvvisa (e breve?) popolarità degli accordi quadro

L’ANAC ha rigorosamente perimetrato l’istituto al quale le stazioni appaltanti hanno fatto ampio ricorso all’indomani del nuovo Codice

Sebbene già disciplinato dal previgente D.Lgs. 163 del 2006, l’istituto degli accordi quadro, di derivazione comunitaria, ha suscitato particolare interesse solo a seguito dell’entrata in vigore del nuovo Codice appalti.

Complici sia il notevole impulso che tale modalità di affidamento ha ricevuto a partire dalla seconda metà del 2016, tanto per i lavori che per i servizi e le progettazioni, sia le questioni interpretative sollevate di recente dalla nuova disciplina.

E’ di poche settimane fa il parere dell’ANAC relativo ad un accordo quadro concluso da ANAS, con il quale l’Autorità Anticorruzione si è espressa, in via generale, sull’applicazione dell’accordo quadro nell’appalto di nuove opere e di lavori di manutenzione straordinaria, prevista ex novo (almeno con riferimento all’aggiudicazione di nuove opere) dal D.lgs. 50 del 2016 e sul rapporto dello strumento in esame con la disciplina sui livelli di progettazione.

L’analisi di tali questioni offre l’occasione per una rassegna di sintesi degli istituti e delle norme di riferimento.

La normativa di riferimento

L’art. 3 del nuovo Codice appalti definisce al primo comma, lett. iii) l’accordo quadro come l’accordo concluso fra una o più stazioni appaltanti e una o più imprese, finalizzato a fissare le clausole relative agli appalti da aggiudicare in un certo periodo di tempo, indicando i prezzi e, se del caso, le quantità. La norma riprende la definizione già contenuta nella preesistente disciplina normativa del Codice del 2006 e riproduce fedelmente la formulazione dell’art. 33 della Direttiva 2014/24/UE.

A differenza di quanto accadeva in passato, l’art. 54 D.Lgs. 50/2016 riunisce in un’unica disposizione la disciplina degli accordi quadro applicabile ai settori ordinari e a quelli speciali.

La norma riconosce, infatti, alle stazioni appaltanti la facoltà di concludere accordi quadro sia nei settori ordinari, nell’ambito dei quali l’accordo non può avere durata superiore a quattro anni, sia nei settori speciali ove la durata dell’accordo non può, invece, superare gli otto anni, con possibilità di ampliamento dei tempi in entrambe le ipotesi in presenza di casi eccezionali, debitamente motivati in relazione all’oggetto dell’accordo.

L’unica limitazione imposta dalla legge alle amministrazioni aggiudicatrici consiste nel rispetto delle procedure previste dallo stesso codice.

Ben diversa era la formulazione dell’art. 59 del D.Lgs. 163/2006 che prevedeva, al contrario, rilevanti limitazioni all’utilizzo degli accordi quadro con riferimento agli appalti di lavori, in relazione ai quali era ammesso solo per quelli di manutenzione e nell’ambito dei servizi, ove era escluso con riguardo all’attività di progettazione e ai servizi di natura intellettuale.

Proprio intorno all’eliminazione di tali limiti si sono, in buona parte, incentrate, come sopra anticipato, le vicende del periodo più recente in materia di accordi quadro.

Con particolare riferimento ai settori ordinari, l’art. 54, in maniera pressoché analoga al previgente art. 59, prosegue stabilendo che gli appalti derivanti da un accordo quadro devono essere aggiudicati secondo le procedure previste dalla stessa norma.

Esse possono essere applicate solo fra le amministrazioni individuate nell’avviso di indizione della gara o nell’invito a presentare interesse e gli operatori economici che hanno preso parte all’accordo.

Come in passato, la disposizione opera, poi, una distinzione a seconda che l’accordo quadro sia stato concluso con un solo operatore economico o con più operatori.

Nel primo caso, gli appalti devono essere aggiudicati entro i limiti delle condizioni fissate nell’accordo. Si riconosce all’amministrazione aggiudicatrice la facoltà di consultare per iscritto l’impresa laddove sia necessario che completi l’offerta.

Nel secondo caso, l’accordo quadro può essere eseguito secondo tre diverse modalità di affidamento individuate dalla norma:

• senza la riapertura del confronto competitivo, qualora l’accordo contenga tutti i termini relativi alla prestazione dei lavori, servizi e forniture e siano state fissate le condizioni oggettive per individuare quale degli operatori parte dell’accordo effettuerà la prestazione, scelto sulla base di una decisione motivata in relazione alle specifiche esigenze dell’amministrazione. Il previgente art. 59 prevedeva, invece, che in tale ipotesi l’aggiudicazione dell’accordo quadro contenesse l’ordine di priorità per la scelta dell’operatore economico cui affidare l’appalto, con preferenza per il criterio della rotazione.
• riaprendo il confronto competitivo, nel caso in cui l’accordo, viceversa, non contempli tutti i termini che disciplinano la prestazione dei lavori, dei servizi e delle forniture;
• in parte, senza la riapertura del confronto competitivo, se l’accordo contiene tutti i termini che disciplinano la prestazione dei lavori, dei servizi e delle forniture e, in parte, con la riapertura del confronto competitivo, qualora la stazione appaltante abbia riconosciuto tale possibilità nei documenti di gara. In questo caso, la scelta fra l’acquisizione dei lavori, servizi o forniture a seguito della riapertura del confronto o alle condizioni fissate nell’accordo quadro deve, comunque, avvenire sulla base di criteri oggettivi indicati nei documenti di gara, unitamente alle condizioni che possono essere assoggettate alla riapertura del confronto competitivo. Si tratta di un’assoluta novità rispetto al passato.

La norma descrive, da ultimo, le diverse fasi in cui si articola la procedura da seguire nei confronti competitivi:
– consultazione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice degli operatori economici in grado di eseguire l’appalto;
– fissazione di un termine sufficiente per la presentazione delle relative offerte, determinato tenendo conto della complessità dell’oggetto dell’appalto e del tempo necessario per la trasmissione delle offerte;
– aggiudicazione dell’appalto all’operatore che abbia presentato l’offerta migliore sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati nei documenti di gara per l’accordo quadro.

Con riferimento ai settori speciali, l’ultimo comma dell’art. 54 stabilisce che gli appalti devono essere aggiudicati in base a criteri e regole indicati nei documenti di gara, che possono (non devono!) prevedere la riapertura del confronto competitivo fra gli operatori economici parte dell’accordo.

Ove tale riapertura sia effettivamente prevista, l’ente aggiudicatore è tenuto a fissare un termine sufficiente per la presentazione delle offerte, aggiudicando poi il relativo appalto all’operatore economico che abbia presentato quella migliore in base ai criteri di aggiudicazione stabiliti nel capitolato d’oneri dell’accordo quadro.

Nel Codice del 2006, l’art. 222, relativo agli accordi quadro nei settori speciali, prevedeva, invece, che gli enti aggiudicatori potessero affidare gli accordi quadro con procedura negoziata non preceduta da indizione di gara.

L’ultimo capoverso dell’art. 54 si conclude con la precisazione, già contenuta nell’art. 59 D.Lgs. 163 del 2006, che l’ente aggiudicatore non può ricorrere agli accordi quadro in modo da eludere l’applicazione del Codice o in modo da ostacolare, limitare o distorcere la concorrenza. Seppur (inspiegabilmente) inserita in coda alla sola parte della norma dedicata ai settori speciali, la regola è da ritenersi applicabile a tutti gli affidamenti realizzati con accordi quadro.

Con riferimento alla progettazione, lo ricordiamo brevemente, l’art. 23 del D.Lgs. 50 del 2016 individua in materia di lavori pubblici tre livelli di approfondimenti tecnici successivi: il progetto di fattibilità tecnica ed economica; il progetto definitivo; il progetto esecutivo.

Una progettazione semplificata è ammessa, ai sensi del comma 3 bis introdotto dal decreto correttivo al Codice (D.Lgs. n. 56/2017), solo per gli interventi di manutenzioni ordinaria fino ad un importo pari a 2 milioni e mezzo di euro, da disciplinarsi con ulteriore decreto del MIT, su proposta del Consiglio superiore dei lavori pubblici, sentita la Conferenza unificata.

Correlativamente a tale modifica, il decreto correttivo ha previsto all’art. 216, comma 4, ultima parte relativo alla disciplina transitoria che fino alla data di entrata in vigore del Ministero dei Trasporti i contratti di lavoro di manutenzione ordinaria possono essere affidati, pur sempre nel rispetto delle procedure di scelta disciplinate dal Codice, sulla base del solo progetto definitivo che sia quantomeno costituito: da una relazione generale, dall’elenco dei prezzi unitari delle lavorazioni previste, dal computo metrico estimativo, dal piano di sicurezza e di coordinamento con l’individuazione analitica dei costi della sicurezza.

Inoltre, il citato art. 216 prevede che, fino all’entrata in vigore del predetto decreto, nell’esecuzione di lavori è possibile prescindere dal progetto esecutivo qualora si tratti di lavori di manutenzione, presumibilmente sia di natura ordinaria che straordinaria, purché non si tratti di interventi di manutenzione che prevedono il rinnovo o la sostituzione di parti strutturali delle opere.

Le conclusioni dell’ANAC e le incertezze applicative

Attraverso una lettura sistematica della suesposta normativa, l’ANAC giunge alla conclusione che l’aggiudicazione di nuove opere ed interventi di manutenzione straordinaria debba avvenire nel rispetto della disciplina sulla progettazione, anche in caso di ricorso allo strumento degli accordi quadro.

Infatti, nonostante il nuovo Codice appalti abbia, come visto, esteso l’ambito di applicazione di tale modalità di affidamento anche alla manutenzione straordinaria e ai lavori in generale, restano fermi gli obblighi di progettazione imposti dall’art. 23 del Codice proprio in materia di lavori pubblici.

In particolare, fino al decreto del MIT (che a quanto risulta è di prossima emanazione) tutti gli interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria, salve le eccezioni previste dalla legge, potranno essere affidati, anche mediante lo strumento degli accordi quadro, senza il livello esecutivo di progettazione.

Con l’entrata in vigore del decreto, una progettazione semplificata potrà essere ammessa solo rispetto ai lavori di manutenzione ordinaria.

Invece, per l’aggiudicazione di nuove opere, anche tramite accordi quadro, sarà sempre necessaria la predisposizione della relativa progettazione esecutiva.

Ebbene, seppur coerente con la disciplina di riferimento, tale interpretazione dell’ANAC non ha mancato di porre talune incertezze applicative in ordine alla compatibilità di un compiuta (pre)definizione della progettazione, che deve essere presente per le nuove opere, con lo strumento degli accordi quadro, che ha come scopo quello di fissare le sole clausole contrattuali relative agli appalti da aggiudicare.

Ne è derivato nelle ultime settimane un ripensamento sulle possibilità di effettiva utilizzazione dell’istituto negli appalti di lavori, fase che potrebbe preludere a nuovi sviluppi normativi e/o applicativi.