Analisi dei regali per le imprese offerti dal decreto Correttivo al Codice degli Appalti

Con il decreto correttivo il Codice degli appalti pubblici ha finalmente trovato la propria versione definitiva.  Moltissimi gli aggiornamenti che hanno innovato il testo originario.
In particolare ci si vuole soffermare in questo intervento sulle novità apportate che favoriscono la concorrenza ed il mercato.

Avv.Vittorio Miniero – (toto@appaltiamo.it)

Il soccorso istruttorio gratuito

Dopo tre anni di rodaggio il legislatore ha finalmente individuato la versione migliore per disciplinare l’istituto del soccorso istruttorio.
Il decreto correttivo, infatti, abroga il diritto delle amministrazioni di pretendere, da parte dei concorrenti che presentano in gara documentazione amministrativa carente, una sanzione amministrativa.
La sanzione, originariamente prevista con un massimale pari a 50.000 euro, è stata di seguito abbassata a 5 mila euro, ma è risultata in quest’anno di applicazione comunque esosa e spesso ingiusta.
In particolare l’accompagnamento del mondo imprenditoriale all’interno del Documento di Gara Unico Europeo ha comportato spesso errori ingenui da parte degli operatori economici e non risultava corretto sanzionare con multa fino a 5 mila euro a causa di una dichiarazione presentata con un unico dato mancante.
Il DGUE si presenta per gli operatori economici, almeno nelle prime occasioni di incontro, un difficile ostacolo da superare, trattandosi di molte pagine, piene di domande.
Le domande sono a volte poste in positivo e quindi chiamano l’operatore economico in possesso di tutti i requisiti generali a dichiarare “no” (non mi trovo in quella causa di esclusione) ed altre volte la domanda è invece posta in negativo e quindi l’operatore economico che sia in possesso dei requisiti deve rispondere “si” (è vero non rientro in quelle cause di esclusione).
Questa impostazione ha, inevitabilmente, comportato molti errori, spesso ingenui, che sono stati sanzionati con migliaia di euro negli ultimi anni.
Per le gare avviate dal 20 maggio, invece, le imprese potranno sempre contare su un istituto che consente il soccorso istruttorio per sopperire a qualsiasi carenza essenziale individuata all’interno della documentazione amministrativa, senza correre il rischio di alcuna sanzione amministrativa.
Ovviamente il tenore apparentemente comprensibile della norma non elimina le discussioni sulla esistenza ancora oggi di carenze del tutto insanabili.
Si segnalano, in particolare, discussioni ancora aperte in merito al pagamento del contributo Anac (che secondo recente giurisprudenza sarebbe sanabile per l’ambito dei servizi e forniture e non sanabile per il mondo dei lavori pubblici) e l’impegno al deposito della cauzione definitiva sul quale la giurisprudenza amministrativa si sta dividendo in chi ritiene che sia sanabile se non viene consegnata tempestivamente e chi ritiene il contrario.

Sulle cauzioni

Di grande interesse sono, inoltre, le norme introdotte nel Codice volte ad agevolare la partecipazione alle gare per le micro, piccole e medie imprese.
Infatti il legislatore ha:

– previsto il loro diritto a dimidiare le cauzioni, indipendentemente dal possesso del certificato di qualità ISO 9000;
– consentito loro di non consegnare in gara l’impegno da parte di un soggetto garante al rilascio della cauzione definitiva;
– consentito loro di partecipare alla gara utilizzando, quale cauzione provvisoria, un assegno circolare.

Questa novità normativa comporterà che, d’ora in poi, le imprese potranno partecipare alla gara senza alcun dispendio economico a favore delle assicurazioni, salvo il caso di aggiudicazione a seguito della quale saranno chiamate a consegnare all’amministrazione la cauzione definitiva (sempre che l’amministrazione non acconsenta, ai sensi del comma 11 dell’art.103, a rinunciare alla cauzione in cambio di un ulteriore sconto sul prezzo offerto).

In merito al subappalto

Novità ed importanti aperture sopravvengono, infine, anche nell’ambito del subappalto.
Per comprendere le novità apportate dal legislatore in materia di subappalto occorre premettere che, di recente, la Direzione Generale Mercato Interno dell’UE ha inviato al nostro paese una nota  con la quale si rilevava come le norme nazionali che limitano il subappalto al solo 30 per cento dell’importo contrattuale appaiano in contrasto con i principi comunitari.
Secondo tali principi, infatti, il subappalto è un diritto in disponibilità della concorrenza e la limitazione di tale diritto equivale sostanzialmente a limitare la concorrenza.
Il lato divertente di questa querelle è che da una parte il legislatore con il correttivo non ha modificato la percentuale massima di subappaltabilità (aprendo probabili fronti di controversie con l’Europa che potrebbe avviare una procedura di infrazione), dall’altra, tuttavia, il legislatore introduce nel Codice due norme che, pur mantenendo il limite di subappaltabilità al 30 per cento, consentono di subappaltare una quantità percentuale ben maggiore (in legittima elusione della norma).
In ambito lavori pubblici il comma ggggg-undecies) dell’articolo 3 del d.lgs 50/2016 (peraltro si noti come non pare esistere al mondo altro paese avente in una Legge una siffatta e curiosa numerazione) consente nuovamente alle imprese di lavori il subappalto della “sola lavorazione ad impresa subappaltatrice”.
Quindi l’appaltatore potrà subappaltare esclusivamente la posa in opera di materiali da lui stesso acquistati e con mezzi e strumenti in suo possesso.
L’analisi della norma non può non far sorgere una domanda ingenua: nel caso in cui l’oggetto della lavorazione da affidare a terzi sia la posa in opera di piastrelle, se io appaltatore subappalto a te piastrellista la posa delle piastrelle, da chi avrò comprato le piastrelle e da chi noleggerò gli strumenti per la posa delle piastrelle?
La norma appare consentire un aumento sostanziale della percentuale subappaltabile, diminuendo le possibilità di controllo e tutela delle amministrazioni pubbliche nei confronti del subappaltatore e subfornitore.
Per gli appalti di servizi e forniture, invece, è stata aggiunta dal Decreto Correttivo la lettera c bis) del comma 3 dell’art.105 che esclude il subappalto per tutte le prestazioni: “rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto”.
Dunque, d’ora in poi, un appaltatore potrà depositare all’atto della firma del contratto di appalto un contratto “continuativo e di cooperazione”, dichiarando all’amministrazione che determinate prestazioni contrattuali verranno realizzate da altra impresa senza che questa altra impresa debba essere considerata “subappaltatrice”.
La norma non pone alcun limite percentuale e, dunque, spetta il diritto all’appaltatore di affidare a terzi (titolari di contratti continuativi di cooperazione) anche il 100 per cento delle prestazioni oggetto dell’appalto, senza che l’amministrazione possa recriminare alcuna violazione di legge, dacché tali prestazioni rese da terzi non si configurano “per le loro specificità”, quali subappalti.
La norma non pone neppure alcun obbligo di verifica dei requisiti del subcontraente e, dunque, l’appaltatore potrà affidare a terzi (titolari di contratti continuativi di cooperazione) prestazioni contrattuali di qualunque tipologia ed entità, senza che l’amministrazione abbia diritto di verificare se il subfornitore sia in possesso o meno dei requisiti generali di cui all’art.80 del d.lgs 50/2016.
Infine la norma non consente all’amministrazione alcun diritto di controllo nei rapporti tra appaltatore e subfornitore e, dunque, l’appaltatore potrà pagare il 100 per cento delle prestazioni contrattuali affidate a terzi (titolari di contratti continuativi di cooperazione), anche pagando loro meno del 20 per cento rispetto a quanto l’amministrazione paga l’appaltatore.
L’unico limite individuato dalla norma è il deposito da parte dell’operatore economico aggiudicatario, all’atto della sottoscrizione del contratto di appalto, di un “contratto continuativo di cooperazione”, sottoscritto in epoca antecedente alla indizione della procedura”.
Tale contratto continuativo di cooperazione, tuttavia, può essere stipulato tra appaltatore e subfornitore con la forma della scrittura privata, privando in tal modo l’amministrazione di qualunque forma di controllo in merito alla data reale della stipula del contratto.
Tale strumento contrattuale, che appare estremamente utile e flessibile, si crede possa comportare, tuttavia, grossi rischi di infiltrazioni criminali.
Probabilmente maggiori cautele si sarebbero ottenute se il legislatore avesse ceduto alle volontà comunitarie, consentendo l’aumento percentuale del subappalto ed obbligando il subappaltatore ad assoggettarsi alle verifiche, in particolare quelle sui requisiti generali.